حقوقی و اجتماعی مهراد

رویالتی چیست ؟ (آشنایی با ماهیت و موارد استفاده از قرارداد رویالتی در سرمایه گذاری)

قرارداد رویالتی

قرارداد رویالتی،نمونه‌ای از انواع قراردادهاي سرمايه گذاري است.از این قرارداد،به عنوان قرارداد حق امتیاز نام برده می‌شود.این نوع روش سرمایه گذاری، بیشتر برای حالتی قابل استفاده است که دارایی مورد سرمایه گذاری،در یک بازه زمانی کوتاه به فروش برسد.در این مقاله تلاش داریم برخی از مفاهیم مرتبط با این قرارداد را مورد بررسی قرار دهیم و نکات مهم آن را بیان کنیم.

مفهوم رویالتی در نمونه قرارداد رویالتی

رویالتی یا حق امتیاز،مبلغی است که در ازای استفاده مداوم از دارایی‌های متعلق به یک شخص یا شرکت پرداخته می‌شود.این دارایی‌ها، مواردی از قبیل آثار دارای حق چاپ،فرانشیز و منابع طبیعی هستند.برای مثال،در مواقعی که آهنگ‌ها و آثار اصلی نوازندگان در رادیو،تلویزیون یا در فیلم‌ها مورد استفاده قرار می‌گیرد،مبلغی در قالب رویالتی به صاحبان آن پرداخته می‌شود.بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که حق امتیازها به عنوان منابع درآمدی صاحبان دارایی‌، در زمانی که مجوز استفاده از دارایی‌های خود را به سایر اشخاص اعطا می‌کنند، طراحی شده است.

مبلغی که در ازای رویالتی به صاحبان آثار پرداخته می‌شود،معمولاً درصدی از درآمد ناخالص یا خالص حاصل از استفاده از دارایی را تشکیل می‌دهد.با این حال،ممکن است طرفین نمونه قرارداد رویالتی،این مبلغ را به صورت موردی و مطابق با رضایت خود مورد توافق قرار دهند.در این خصوص این امکان برای مالک اصلی یک اثر وجود دارد که اثر خود را در ازای درآمدهایی که ممکن است آن اثر در آینده ایجاد کند،به شخص ثالث اعطا نماید.به عنوان مثال تولیدکنندگان رایانه،حق استفاده از سیستم عاملی که در رایانه‌های خود استفاده می‌کنند را به شرکتِ مالک آن می‌پردازند.

به طور کلی، حق امتیاز می‌تواند شامل مواردی از قبیل حق ثبت اختراع،حق امتیاز علامت تجاری،حق امتیاز انتشار کتاب،حق امتیاز موسیقی و حق امتیاز هنر شود. در این زمینه،طراحان مد نیز قادرند که برای استفاده از نام و طرح‌های خود،ما به ازایی را دریافت کنند.در بخش‌های نفت و گاز، شرکت‌ها برای دریافت مجوز استخراج منابع طبیعی از دارایی تحت پوشش مالکان، ما به ازایی را به مالکان آن‌ها می‌پردازند.

با توجه به مفهوم رویالتی،نمونه قرارداد رویالتی موجب چه چیزی می‌شود ؟

نمونه قرارداد رویالتی ، فی ما بین مجوز دهنده (شخص دریافت کننده حق امتیاز) و متقاضی دریافت مجوز (شخصی پرداخت کننده حق امتیاز) شکل می‌گیرد. این قرارداد موجب اعطای مجوز در زمینه استفاده از مالکیت معنوی مجوز دهنده،تحت شرایط خاص و در ازای پرداخت حق امتیاز می‌شود. به طور معمول،این قرارداد زمانی قابل انعقاد است که صاحب یک دارایی بخواهد حق بهره برداری از اثر خود را به شخص دیگری اعطا کند.در این راستا این قرارداد، چهارچوب حاکم بر نرخ حق امتیاز یا شرایط پرداخت آن را مشخص می‌کند.

انعقاد نمونه قرارداد رویالتی،به مجوز دهنده کمک می‌کند که برای استفاده از آثارش به بازار جدیدی دسترسی پیدا کند.در مقابل،امضای این قرارداد برای دارنده مجوز، این بستر را فراهم می‌کند که به آثاری دسترسی داشته باشد که جز با انعقاد قرارداد حاضر ممکن نبود.

نمونه قرارداد رویالتی برای اعطای چه امتیازهایی برقرار خواهد شد؟

همانطور که در مطالب قبلی بیان شد، رویالتی انواع مختلفی از دارایی‌ها را پوشش می‌دهد. برخی از رایج‌ترین انواع رویالتی‌،در زمینه‌هایی همچون حق امتیاز کتاب،حق امتیاز اجرا، حق امتیاز ثبت اختراع و حق امتیاز معدنی پرداخت می‌شوند.در این قسمت،برخی از این موارد را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.

1 - حق امتیاز کتاب: این حق امتیاز،از سوی ناشران به نویسندگان پرداخت می‌شود.به موجب این حق، نویسنده کتاب مورد نظر، مبلغ توافق شده‌ای را در مقابل هر کتابی که فروخته شده است،دریافت خواهد کرد.

2 - حق امتیاز اجرا: در این حالت، هر زمان که موسیقی یا آهنگی توسط یک شبکه رادیویی یا فیلم پخش شود یا توسط اشخاص ثالث مورد استفاده قرار گیرد، صاحب موسیقی ما به ازای آن را دریافت خواهد کرد.

3 - امتیاز ثبت اختراع: اگر شخص ثالثی بخواهد از محصول اختراع شده توسط شخص دیگری بهره برداری کند،ابتدا باید به موجب انعقاد یک قرارداد، حق امتیازی را به مالک آن پرداخت کند.

4 - حق امتیاز فرانشیز: در این نوع رویالتی،اگر شخصی بخواهد تحت نام و اعتبار تجاری یک شخص دیگر،کسب و کاری را راه اندازی کند،ابتدا باید حق امتیازی را به فرانشیز دهنده بپردازد.

5 - امتیاز معدنی: این حق امتیاز،توسط استخراج کنندگان مواد معدنی به صاحبان منابع استخراجی پرداخته می‌شود.در این حالت،معمولاً طرفی که می‌خواهد مواد معدنی را استخراج کند،مبلغی را براساس درآمد یا واحدهایی مانند بشکه نفت یا زغال سنگ را به صاحب منبع می‌پردازد.

در نمونه قرارداد رویالتی نرخ رویالتی چگونه مورد محاسبه قرار می‌گیرد ؟

در اکثر قراردادهای موجود در این زمینه، نرخ حق امتیاز به عنوان درصدی از فروش یا به ازای هر واحد تعریف می‌شود.عوامل متعددی وجود دارد که می‌تواند بر نرخ حق امتیاز تأثیر بگذارد. این عوامل عبارتند از: انحصار حقوق، ریسک‌های موجود، تقاضای بازار و سطوح نوآوری دارایی مورد نظر.

چه جزئیاتی در نمونه قرارداد رویالتی مورد توجه قرار می‌گیرد ؟

ارکان این قرارداد، شامل موارد زیر می‌شود:

مشخصات طرفین قرارداد؛

حقوقی که به موجب قرارداد به طرفین اعطا می‌شود؛

بازه زمانی که دارنده مجوز می‌تواند از مالکیت معنوی استفاده کند؛

محدوده جغرافیایی که حق استفاده از دارایی مجوز دهنده در آنجا وجود دارد؛

نرخ حق امتیاز و روش پرداخت آن؛

پایه حق امتیاز (به عنوان مثال درآمد خالص یا ناخالص)؛

شرایط حاکم بر هر گونه هزینه اضافی.

آیا نمونه قرارداد رویالتی در نظام حقوقی ایران به رسمیت شناخته شده است ؟

در نظام حقوقی حاکم بر قراردادها، قراردادی به منظور اعطای حق بهره برداری از دارایی معنوی دیگران و دریافت حق امتیاز وجود ندارد. مطابق با این مسأله،می‌توان به ماهیت نامعین این قرارداد در حقوق ایران پی برد. در یک توضیح کوتاه، قراردادها نامعین، قراردادهایی هستند که در حوزه‌ قراردادها، از نام و استانداردهای خاصی برخوردار نیستند.

با توجه به ماهیت نامعین این قرارداد، مبنای تنظیم آن به چه صورت خواهد بود ؟

در پاسخ به این سوال باید توجه داشت که چهارچوب حاکم بر این قرارداد،از ماده 10 قانون مدنی ناشی می‌شود. به عبارت دیگر ماده مذکور، اعمال اراده حاکمیت طرفین قرارداد را به رسمیت می‌شناسد.توافقات حاصل فی ما بین طرفین نمونه قرارداد رویالتی،شرایط حاکم بر آن را مشخص می‌سازد اما باید به این نکته نیز توجه داشت که برای صحت این قرارداد،شما باید کلیه اصول قانونی و شرعی را مورد رعایت قرار دهید.به این دلیل که در نظر گرفتن شرایط نامشروع، اعتبار این قرارداد را از بین خواهد برد.

نکات زیر را در زمان تنظیم این قرارداد به خاطر داشته باشید!

شرایط حاکم بر فسخ قرارداد را در نظر بگیرید: تعیین شرایط فسخ در این قرارداد باعث می‌شود که دارنده حق فسخ بتواند تحت یکسری شرایط، قرارداد را به صورت یک جانبه به اتمام برساند.

ضمانت اجراهایی را برای قرارداد خود تعیین کنید: تعیین ضمانت اجرا در این قرارداد، از وقوع تاخیرهای احتمالی در اجرای تعهدات طرفین جلوگیری می‌کند. معمولاً ضمانت اجراها،در قالب جریمه‌های نقدی دیرکرد مورد توجه قرار می‌گیرند. برای مثال،تأخیر دارنده مجوز در پرداخت حق امتیاز،او را مکلف به پرداخت جریمه نقدی مقرر در قرارداد خواهد کرد.

شرایط حاکم بر حل و فصل دعاوی ناشی از نمونه قرارداد رویالتی را مشخص کنید: از دیگر موارد قابل توجه در این قرارداد، تعیین مراجع حل و فصل اختلافات است.به شما توصیه می‌کنیم که برای کسب اطمینان بیشتر،از میان دو مرجع داوری و دادگاه،یکی را بر حسب توافق برای قرارداد خود تعیین کنید. در غیر این صورت، دادگاه به عنوان مرجع صالح به رسیدگی شناخته می‌شود.

فریلنسر کیست و انواع قرارداد و مسائل حقوقی فریلنسینگ چیست ؟

منظور از فریلنسر کیست ؟

یکی از چالشها و دستاوردهای دنیای جدید به وجود آمدن موقعیت ‌های کاری خارج از محدودیت ‌های زمانی و مکانی می‌باشد. در این راستا افراد می‌توانند بدون دغدغه و نگرانی از بابت حضور در مکان خاص یا زمان خاص به کسب درآمد بپردازند به چنین افرادی «فریلنسر» می‌گویند. در این میان وضعیت حقوقی این دسته از افراد به جهت قراردادهای حاکم بر اشتغال آنها می­تواند بزرگترین مسئله پیش رو برای یک فریلنسر باشد.

اشتغال در قالب فریلنسینگ چه مزایایی را به همراه دارد ؟

از مزایای اشتغال در قالب فریلنسینگ می‌توان به تنوع پروژه های دریافتی و در نتیجه آن بالا رفتن میزان دریافتی در هر ماه در مقایسه با کارمند اشاره کرد. همچنین یکی دیگر از جذابیت‌ های اشتغال در این قالب این است که عموماً افراد اختیار زمان خود و توانایی مدیریت کردن آن را به صورت بهینه خواهند داشت در این موارد تعداد پروژه ‌های دریافتی نیز بالاتر رفته که می تواند منجر به افزایش درآمد فرد شود.

در این قالب افراد معمولاً با یکنواختی و یکسان بودن شرایط روبه رو نخواهند بود و در حرفه خود تنوع بیشتری می ‌بینند.

اشتغال در این قالب همان طور که در ابتدا ذکر شد در صورت رعایت قواعد و قوانین حاکم بر قراردادها می‌ تواند مثمر ثمر باشد در غیر این صورت افراد عموماً با مشکلات و مسائل زیادی در جریان کار خود مواجه خواهند شد که این امر خود می تواند باعث کاهش انگیزه آنها گردد.

ما در این مطلب برآنیم تا ابتدا موقعیت این دسته از افراد را معرفی کرده و در ادامه نکات حقوقی حاکم بر قراردادهای رایج آنها را بررسی نماییم.

قرارداد فریلنس چیست ؟

قرارداد فریلنس کارمزدی یا حق‌الزحمه‌ای، گونه‌ای از قرارداد کاری است که بر پایه آن فرد یا شرکتی قول انجام کاری را برای یک کارفرما در ازای دستمزدی مشخص را می ‌دهد. فریلنس یا کارمزد کسی است که‌ سرویس‌ها یا خدمات خود را بدون تعهد دراز مدت به کارفرما ارائه می‌کند. آن‌ها معمولاً ساعتی، روزانه یا پروژه‌ای دستمزد می‌گیرند و اساساً یک کسب و کار یک نفره است.

انجام فعالیت و درآمدزایی از طریق فریلنسینگ در برخی از زمینه ‌ها رایج تر است هر چند می ‌توان آن را در اکثر زمینه ‌ها به کار برد. نمونه‌ هایی از این زمینه ‌ها در ذیل آمده است:

موسیقی،چاپ،نویسندگی،برنامه‌نویسی،عکاسی،روزنامه‌نگاری،آرایشگری،ویرایش،طراحی گرافیک،طراحی سایت،مشاوره،راهنمای تور،برخی فعالیت‌های مهندسی، معماری و ...

عموماً نحوه‌ی کار فریلنسر‌ها به چه شکل است ؟

عملکرد فریلنسرها با یکدیگر بسیار متفاوت است. به عنوان مثال بعضی از آن‌ها از مشتری می‌خواهند تا قرارداد امضا کند درحالی که بعضی دیگر بر پایه یک اعتماد سازنده و برای کسب اعتماد متقابل از مشتری کار را با یک موافقتنامه‌های شفاهی شروع می‌کنند. بعضی از فریلنسرها ممکن است هزینه کل پروژه را تخمین زده و بیعانه درخواست کنند. در این صورت تا قبل از دریافت بیعانه موجبی برای شروع پروژه وجود ندارد.

نحوه پرداخت به فریلنسر چگونه انجام می‌پذیرد ؟

نحوه پرداخت به فریلنسرها نیز متفاوت است. به عنوان مثال ممکن است روزانه، ساعتی یا پروژه‌ای دستمزد بگیرد و انتخاب آن بستگی به نظر آنها دارد.

ممکن است حتی به جای دریافت یک مبلغ مشخص بعضی از فریلنسرها از روش ارزش و قیمت‌گذاری مبتنی بر نتیجه کار برای مشتری استفاده کنند. دریافت درصدی به صورت بیعانه برای بعضی از پروژه‌های پیچیده و در هنگام تحویل هر بخش از کار دریافت مابقی مبلغ نیز یکی دیگر از روش های پرداخت می باشد.

منظور از کارمزد در قرارداد‌ها فریلنسرینگ چیست ؟

کارمزد عبارت است از مزدی که بابت انجام مقدار کاری مشخص که از نظر کمی قابل اندازه‌گیری یا شمارش باشد به ازای هر واحد کار تعیین و پرداخت می‌شود.

کارمزد بر حسب آن که پروژه مورد نظر مربوط به یک نفر یا یک گروه مشخصی از کارگران یا مجموعه کارگران کارگاه باشد به‌ترتیب به‌صورت کارمزد انفرادی،کارمزد گروهی و کارمزد جمعی تعیین می‌شود.

در نظام کارمزدی گروهی و جمعی باید علاوه بر شغل هر یک از کارگران،سهم هر یک در میزان فعالیت کارمزد متعلقه از قبل مشخص شود و موضوع مورد قبول کارگران باشد.

درصورت توقف کار به واسطه قوای قهریه یا حوادث غیرقابل پیش‌بینی که وقوع آن از اراده طرفین خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون کار اجرا خواهد شد؛ولی هر گاه عوامل توقف کار برای کارفرما قابل پیش‌بینی بوده و خارج از اختیار کارگر باشد، کارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد کار ترکیبی) مکلف به پرداخت مزد مدت توقف کار به مآخذ متوسط کارمزد آخرین ماه کارکرد کارگر خواهد بود.در صورت بروز اختلاف،تشخیص موارد فوق با وزارت کار و امور اجتماعی است.

از رایج ترین قراردادهای حوزه فریلنسرینگ می‌­توان به موارد زیر اشاره کرد.

قرارداد طراحی و بهینه‌ سازی وب سایت؛

قرارداد پشتیبانی وبسایت؛

قرارداد طراحی اپلیکیشن؛

قرارداد تولید محتوا؛

قرارداد طراحی لوگو؛

قرارداد طراحی صنعتی؛

علاوه بر نکات متفرقه که در هر قرارداد بر حسب نوع هر یک از آن ها می آید،در تمامی این قراردادها نکات اختصاصی وجود دارد که در اینجا در صدد هستیم به این نکات کلی و در عین حال بسیار مهم اشاره کنیم:

1- تعیین محدوده خدمات

این امر بدین معناست که زمانی که فریلنسر پروژه­ای را قبول می ‌کند می ‌بایست دقیقاً برای خود و طرف مقابل روشن کند که در ادامه موظف است چه خدماتی انجام دهد.در بسیاری از موارد در باب حوزه و شمول این خدمات سوءتفاهماتی پیش می آید.به عنوان مثال در برخی از موارد طرف مقابل انتظار دارد که عملیات بازاریابی نیز توسط فرد صورت بگیرد.لذا ضروری است در این موارد شفاف توضیح داده شود.

2- قیمت و نحوه پرداخت

یکی از مهم ترین مسائلی که در این قبیل قراردادها ضروری است این است که از قبل در مورد میزان حق الزحمه و هم چنین در مورد نحوه پرداخت آن تفاهمی حاصل شود. منظور از نحوه پرداخت بدین معنی است که فرد این دستمزد را یکجا پرداخت می‌کند و یا آن را به صورت قسطی می پردازد. این دستمزد عموماً براساس میزان ساعت کاری که فرد اختصاص می دهد تعیین می‌ شود.

هم چنین لازم است در مورد هزینه‌ هایی که فریلنسر انجام می دهد نیز تصمیم گیری شود که این هزینه ‌ها به عهده کدام یک از طرفین است.

3 - اطلاعات محرمانه

یکی از حیاتی‌ ترین جنبه‌ های کسب و کار حفظ محرمانگی اطلاعاتی است که در اختیار مجری قرار می گیرد. لازم است برای آسودگی خاطر مشتری در قرارداد در باب حمایت و حفاظت از اطلاعات محرمانه و عدم فاش شدن آن ها توافقی صورت بگیرد و لازم است در عین حال ضمانت اجرای عدم رعایت محرمانگی که عموماً به صورت جریمه نقدی است نیز مشخص شود.

4- مدت انجام پروژه

منظور از مدت میزان زمانی است که شخص برای انجام پروژه به آن نیاز دارد.

5- حمایت از حقوق مالکیت معنوی

این امر برای مشتری که در مقابل قرار می گیرد بسیار مهم است که طرف مقابل در عین انجام پروژه حقوق مالکیت معنوی اثر را حفظ نموده و از پخش و انتشار آن جلوگیری کند زیرا بزرگترین سرمایه یک کسب و کار حقوق مالکیت معنوی آن می باشد. پس لازم است این تضمین در قرارداد برای مشتری مهیا شود.

6 - پشتیبانی

از خصوصیات کارهای پروژه­ای این است که در ذیل قرارداد مدت زمانی تعیین می ‌شود تا اگر در این مدت زمان بعد از تحویل پروژه موردی پیدا شد که نیاز به دخالت و رفع آن از سوی انجام دهنده پروژه بود، افراد به راحتی بتوانند به آن ها دسترسی پیدا کرده و این موارد را حل و فصل کنند.

7- محدود بودن مسئولیت

در هر عملیاتی این احتمال وجود دارد که خسارت و یا ضرر و زیانی به پروژه وارد شود. لذا باید از قبل در مورد این موارد در صورت پدید آمدن توافقی صورت بگیرد و مشخص شود که چه کسی مسئول جبران این خسارات است. زیرا این موارد بسیار شایع است که فرد اگر بعد از مدت­‌ها در کسب و کارش شکست بخورد این شکست را به انجام دهنده یکی از بخش ‌های کسب و کار خود مرتبط نموده و خواهان دریافت خسارت از سوی این شخص باشد.

همان طور که ذکر شد اهداف هر قراردادی این است که حقوق طرفین در آن محفوظ بماند.در این موارد نیز هدف حمایت از حقوق طرفین است پس لازم است برای پیشبرد بهتر این هدف تمامی پروژه ‌ها قبل از قبول آنها در قالب یک قرارداد حقوقی میان طرفین شفاف سازی شود. این امر تا حد بسیار زیادی از پدید آمدن بسیاری از اختلافات در آینده نیز جلوگیری می ‌کند.

حسن نیت

‌حسن نیّت، اصلی حاکم بر حقوق قرارداد‌ها و حقوق بین‌الملل که در اخلاق ریشه دارد و برخی مصادیق آن در فقه نیز به‌کار رفته است.

۱ - معنای اصطلاحی

اصطلاح حسن نیت در حقوق به گونه‌های مختلف تعریف شده است: صداقت در نیت و عمل؛ فقدان اراده تقلب و کلاهبرداری و ایجاد ضرر برای طرف دیگر معامله؛ پایبندی به هدف معامله و داشتن رفتار درست و صادقانه در برابر تعهد؛ داشتن اعتقاد صادقانه به موضوعی نادرست؛ نداشتن رفتار مغایر با معیار‌ها و ضوابط متداول در قرارداد‌ها. وجه مشترک این تعاریف، صداقت و راستی در قرارداد و ایفای وظایف قراردادی به گونه‌ای صادقانه، منصفانه و معقول است .

۲ - وجوه مفهوم حسن نیت در تعاریف حقوق دانان

از تعاریف حقوق‌ دانان درباره حسن نیت میتوان دریافت که مفهوم حسن نیت عمدتاً ناظر بر دو جهت است:

۱) صداقت و اجتناب از خدعه و اندیشه متقلبانه، که در برابر سوء نیت قرار دارد .

بر این اساس، شخصی که به سبب جهل یا فریب خوردن (مثلاً به علت وجود نشانه‌های خارجیِ برخوردار بودن طرفِ معامله از حق تصرف)، به‌اشتباه و با اعتقادی صادقانه تصور کند عملش بر وفق قانون است، حسن نیت دارد و در اِعمال قانون در مورد او سهل‌گیری می‌شود .

۲) داشتن رفتاری صادقانه و رعایت الگوهای متعارف در اجرای قرارداد‌ها.

۳ - مفهوم حسن نیت در حقوق

در حقوق، حسن نیت در اصل، مفهومی اخلاقی است که به‌تدریج به علم حقوق راه یافته و نهادینه شده است. در واقع، قاعده حسن نیت یکی از نمادهای تأثیر اخلاق بر حقوق به‌شمار میرود .

به نظر برخی حقوق‌دانان، مفهوم حسن نیت در عین سهولت و آشکار بودن، در مقام توصیف و تطبیق بر مصادیق دشوار می‌نماید و به‌گونه دقیق قابل تعریف نیست.

گروهی از حقوق‌دانان نیز برآنند که حسن نیت مفهومی ثابت و مستقل ندارد و باید در هر قراردادی باتوجه به اصول و قواعد و شرایط حاکم بر آن سنجیده شود نه صرفاً در شرایط انتزاعی .

۴ - حسن نیت در اجرای قراردادها در تجارت کشورهای اروپایی

اصل حسن نیت در اجرای قراردادها، که از حقوق روم باستان اقتباس شده است، در قرن پنجم و ششم/ یازدهم و دوازدهم در تجارت کشورهای اروپایی نمود بیشتری یافت و اکنون در نظام حقوقی بسیاری از کشورها، چه در گروه حقوقِ نوشته چه گروه حقوق عرفی، با تفاوت در گستره کاربرد، به گونه‌ای وسیع اِعمال می‌شود، از جمله در قوانین بیمه،مالیات،حقوق کار، ورشکستگی، تصرف در اموال و خرید و فروش .

بر اصل لزوم رعایت حسن نیت در اجرای قراردادها، در قوانین موضوعه بسیاری از کشورهای غربی تصریح شده است، از جمله در مادّه ۲۴۲ قانون مدنی آلمان، مادّه ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه و مادّه ۳۸۸ قانون مدنی یونان.

این اصل در قوانین شماری از کشورهای عربی هم آمده است، از جمله در مادّه ۱۴۸ قانون مدنی مصر، مادّه ۱۴۹ قانون مدنی سوریه، مادّه ۱۴۸ قانون مدنی لیبی و مادّه ۲۲۱ قانون مدنی لبنان.

۵ - قاعده حسن نیت مبنای نظریه «سوءاستفاده از حق»

در نظام حقوقی برخی کشور‌ها قاعده حسن نیت، با گستره‌ای وسیع‌تر، مبنای نظریه «سوءاستفاده از حق» به شمار می‌رود؛ازاین‌رو، مطابق قوانین مدنی این کشور‌ها هرگونه اِعمال حق باید منطبق با مبانی حسن نیت و دور از تقلب و تزویر باشد.

لزوم رعایت حسن نیت در قراردادها، در اَسناد بین‌المللی به‌ویژه اسناد تجاری هم موردتوجه قرار گرفته است،به‌گونه‌ای که امروزه اصل حسن نیت از ارزشهای تجارت بین‌الملل به‌شمار می‌رود .

مادّه هفتم «کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا» (مصوب ۱۳۵۹ش/۱۹۸۰) ناظر بر ضرورت رعایت حسن نیت در تجارت بین‌المللی است.

مبنای اصل حسن نیت در قراردادهای بین‌المللی را اموری چون اخلاق و ارزشهای فطری انسانی، ضرورتهای خاص حوزه تجارت، ارج نهادن به نظم عمومی و اقتضای ذات قرارداد دانسته‌اند .

امروزه باتوجه ‌به تحولات گسترده و پرشتاب مناسبات تجاری،به‌ویژه با تأکید اصول قراردادهای تجاری بین‌المللیِ «مؤسسه بین‌المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی» و «اصول حقوق قراردادهای اروپایی»

۶ - محدوده حسن نیت در قراردادهای بین المللی

اصل حسن نیت حوزه‌های متنوعی از مناسبات طرفین قرارداد بین‌المللی را در برگرفته است، از جمله مذاکرات مقدماتی قرارداد، تشکیل و تفسیر قرارداد، اجرای قرارداد و اِعمالِ ضمانتِ اجراهای آن .

مطابق «عهدنامه وین در زمینه حقوق معاهدات» (مصوب ۱۳۴۸ش/ ۱۹۶۹) نیز حسن نیت یکی از قواعد اساسی در اجرای معاهدات بین‌المللی است؛ یعنی هیچ کشور یا سازمان بین‌المللی مُتعاهدی نباید کاری بکند که موضوع و هدف معاهده را از بین ببرد.

همچنین، به‌موجب این عهدنامه، حسن نیت در شمار اصول و قواعد مسلّم تفسیر معاهدات بین‌المللی است که مفسران این اسناد باید آن را رعایت کنند.

۷ - کاربرد حسن نیت در احکام فقهی و مقررات حقوقی

در منابع فقهی برای حسن نیت تعریف مستقلی نشده است، اما در بعضی ابواب ‌و احکام‌ فقهی از تأثیر نیتِ مثبت یا منفیِ فاعل بر حکم ِ فعل سخن رفته است و مصادیقی از کاربرد حسن نیت در احکام فقهی و مقررات حقوقی میتوان یافت، از جمله:

۱) در مبحث امانت و عقود اَمانی.

یکی از عناصر تحقق خیانتِ امین را سوء نیت او در ضرر رساندن به مالک یا هر شخصی دانسته‌اند که امانت در تصرف او بوده است. اصل حسن نیت اقتضا می‌کند که به گفته امین درباره اجرای تعهد اعتماد شود و اثبات اجرا نکردن تعهد امین برعهده مدعی باشد.

۲) در موضوع تدلیس در عقود، که آثاری حقوقی و فقهی در پی دارد، برای اثبات سوء نیت لازم است تدلیس‌ کننده قصد فریب داشته باشد. لذا با آگاهی تدلیس‌ شونده از فریب‌ کاریِ طرف عقد، آثار تدلیس مترتب نمی‌شود.

۳) برخی فقها در مبحث قاعده غُرور، که از عوامل ایجاد مسئولیت و ضَمان است، تحقق ضمان را منوط به وجود قصد فریب و سوء نیت فریب‌ دهنده ندانسته‌اند، ولی شماری دیگر وجود این قصد را لازم شمرده و به بیان دیگر، حسن نیت فریب‌دهنده را مانع تحقق مسئولیت او دانسته‌اند. همچنین مطابق این قاعده، شرط مسئول بودن شخص فریب ‌کار، آگاه نبودنِ شخص فریب‌ خورده از زیان ‌بار بودن اقدام اوست و گرنه فریب ‌خورده حق گرفتن غرامت نخواهد داشت، زیرا سوء نیت او مانع ثبوت ضمان میشود.

۴) قاعده احسان، که مبنای نفی ضمانِ قَهری شمرده می‌شود، یکی از مجاری اِعمالِ اصلِ حسن نیت است.این قاعده هنگامی جریان می‌یابد که رفتار یک شخص، با قطع نظر از حسن فاعلیِ او، قاعدتاً موجب ضمان و مسئولیت باشد، ولی به دلیل حسن نیت داشتن فاعل و قصد او مبنی بر نفع‌ رساندن به دیگری یا دفع ضرر از او، مسئولیت جبران خسارت از وی سلب می‌گردد.

۵) بنابر فقه، اضطرار و اکراه، با شرایط معیّنی، به ‌سبب تأثیری که بر اراده شخص می‌گذارند، از موجبات مُوَجهه جرم و نیز رافع مسئولیت مدنی و کیفری به‌شمار می‌روند، زیرا شخص مُضطَر و شخص مُکرَه فاقد سوء نیت‌اند و در این زیان‌رسانی به دیگران، رضایت خاطر ندارند.

۶) برخی مؤلفان لزوم توجه در خیار غَبن و خیار عیب به شروط ضمنی یا بن ایی (شرطی که قبل از عقد ذکر میشود ولی در متن عقد بدان تصریح نمی‌شود) را،که برخی فقها بدان قائل شده‌اند، از مصادیق قاعده حسن نیت شمرده‌اند .

۷) اصل حسن نیت و اعتماد متقابل در روابط قراردادی اقتضا می‌کند که دو طرف، با احترام به پیمان خویش، از اجرای تعهد بدون عذر موجه سرپیچی نکنند. در حقوق قرارداد‌ها اشتباه، با شرایطی، سبب بطلان عقد می‌شود، اما اشتباه‌کننده نمی‌تواند به گونه‌ای بر اشتباه خود تمسک کند که با مقتضای حسن نیت تعارض داشته باشد، وگرنه او مسئولِ اِخلالی خواهد شد که در تعهد قراردادی خود، مبنی بر رعایت حسن نیت در اجرای قرارداد، ایجاد کرده است.

۸) بر پایه مبانی حقوق جزا، سوء نیت یا قصد مجرمانه یکی از عوامل تحقق عنصر روانیِ جرم است. اگر کسی علاوه بر اراده انجام دادن فعل مجرمانه، تحقق نتیجه آن را هم قصد کند، سوءنیت دارد و مرتکب جرم عمدی شده‌است .

در جرائم غیرعمد و شبه‌عمد سوء نیت وجود ندارد .

چنانچه در جرائم عمدی، اشتباه موضوعی رخ دهد و امکان وجود سوء نیت از میان برود، عمد از بین می‌رود و جرم مزبور منتفی می‌شود (مانند جرائم بر ضد اموال) یا تغییر ماهیت می‌دهد .

۸ - مفهوم حسن نیت در قانون مدنی

در قانون مدنی ایران، به‌رغم تأثیرپذیری آن از قوانین مدنی فرانسه و سوئیس، لزوم رعایت اصل حسن نیت در اجرا یا تفسیر قرارداد‌ها تصریح نشده، هرچند موادی از آن بر مبنای رعایت حسن نیت وضع شده است.

به نظر برخی حقوقدانان ، در حقوق ایران مادّه ۲۲۰ قانون مدنی که طرفینِ قرارداد را ملزم به نتایج عرفی آن ساخته و مادّه ۲۲۵ که متعارف بودن امری را در عرف و عادت همپایه ذکر آن در عقد می‌داند، از مبانی رعایت حسن نیت در اجرای عقود هستند، همچنان که مواد قانونیِ بسیاری ناظر بر این اصل است، از جمله مواد ۲۷۷ و ۲۷۹ قانون مدنی و مواد ۱۰ تا ۱۳ قانون مسئولیت مدنی.

هرچند در ایران قانونی عام درباره حسن نیت، که شامل همه قرارداد‌ها شود، وجود ندارد، قانون‌ گذار در برخی قوانین موضوعه صراحتاً اصطلاح حسن نیت را به‌کار برده است، مانند قانون مسئولیت مدنی مصوب سال ۱۳۳۹ (اَعمالِ مخالف حسن نیت)، قانون دریایی مصوب سال ۱۳۴۳ (طلبکار با حسن نیت)، قانون صدور چک مصوب سال ۱۳۴۴ (وجود حسن نیت در صادرکننده چک) و قانون تجارت الکترونیک مصوب سال ۱۳۸۲ (لزوم رعایت حسن نیت در تفسیر این قانون).

به رأی برخی حقوق ‌دانان، در حقوق ایران تعبیر «رفتار معقول و متعارف» جانشین اصل حسن نیت شده‌است و در بیش ‌تر موارد نتیجه‌ای همسان با نتایج و آثار رعایت اصل حسن نیت دارد.

شرط عدم مسئولیت

مقدمه
مسئوليت مدني تكليف به جبران خسارت وارد به اشخاص است كه منشأ آن عدم اجراي قرارداد ، زيان ناشي از جرم يا شبه جرم مي باشد. اگر نقض تكليف و ضرر ناشي از آن به زيان زننده قابل استناد باشد مسئوليت مدني ايجاد مي شود ولي اگر تقصير و اقدام متعهد له يا زيان ديده درميان باشد و يا هشدار كافي و مؤثر به زيان ديده داده شده باشد و يا اگر عامل زيان با حسن نيت بوده و قصد احسان داشته باشد و يا عدم مسئوليت شرط شده باشد , متعهد از مسئوليت معاف خواهد بود.

با توجه به اين كه در كشور ما در باره شرط عدم مسؤو ليت و حقوق مصرف كننده مقررات مدون وجود ندارد, مطالعه در مورد آن اهميت مضاعفي مي يابد. با توجه به اين كه تحقيقات انجام شده عليرغم زحمات بسيار نويسندگان آنها تمامي سؤالات را پاسخ نمي دهد . در این مقاله سعی شده با توجه بيشتر به متون فقهي در تكميل اين تحقيقات، گامي هر چند كوچك برداشته شود.
از جمله سؤالاتي كه در اين باره قابل طرح است، عبارت است از :
1. آيا شرط عدم مسؤليت, مصداق اسقاط ما لم يجب و در نتيجه باطل نيست ؟
2. آيا شرط عدم مسئوليت, نسبت به مسئوليت قهري نيز قابل قبول است ؟
3. در صورتي كه فروشنده با سوء نيت عيب را مخفي نموده و شرط عدم مسئوليت نمايد و يا متعهد مرتكب تقصير عمد و در حكم عمد گردد تيز شرط عدم مسئوليت نافذ است ؟
4. تاثير بطلان شرط عدم مسئوليت, بر قرارداد چيست ؟
در اين مقاله ادله فقهي و حقوقي صحت شرط عدم مسئوليت را بر شمرده ايم و سپس از قانون و رويه قضايي به عنوان ابزارهاي مقابله با درج بی رويه شرط عدم مسؤوليت ياد کرده ايم .در ادامه, قصد مشروط عليه و معقول بودن و ساير شروط نفوذ شرط عدم مسئوليت نيز احصاء شده اند و در پايان آثار شرط و نيز اثر بطلان شرط بر عقد بررسي گرديده است .
گفتار اول : مفهوم و ماهيت شرط عدم مسئوليت
شرط عدم مسئوليت، شرطي است كه به موجب آن مسئوليت ناشي از عدم اجرا قرارداد يا تاخير آن پيش از اين كه تخلف از قرارداد رخ دهد و خسارت پيدا شود اسقاط و سلب مي‌گردد
1. شرط عدم مسئوليت و مفاهيم مشابه
براي تمييز و شناخت دقيق تر شرط عدم مسئوليت به بيان تفاوتهاي آن با ساير مفاهيم مشابه مي‌پردازيم:
الف - شرط عدم مسئوليت و وجه التزام
يكي از روش هاي تعيين ميزان مسئوليت، وجه التزام است كه بر اساس آن طرفين به طور قاطع ميزان خسارت خسارت را معين مي‌كنند
در تفاوت وجه التزام و شرط عدم مسئوليت بايد گفت كه: وجه التزام ميزان خسارت را به طور مقطوع تعيين مي‌نمايد؛ ولي شرط محدود كننده و معافيت از مسئوليت، حداكثر ميزان خسارت يا عدم لزوم جبران خسارت را معين مي‌نمايد.
مشابهت بين اين دو زماني آشكار مي‌شود كه طرفين براي تخلف از قرارداد، مبلغي قيد نمايند ولي مشخص نكنند كه آيا مبلغ مزبور به عنوان وجه التزام منظور نظر بوده است يا اين كه حداكثر ميزان مسئوليت را تعيين كرده اند. در اين وضعيت، دادگاه با توجه به اوضاع و احوال قضيه بايد معلوم نمايد كه قصد طرفين وجه التزام بوده است يا اين كه مي‌خواسته اند مسئوليت متعهد را محدود به مبلغ شرط شده نمايند.
ب - شرط عدم مسئوليت وشرط كاهش تعهد مديون:
برخي نويسندگان تفاوتي بين شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئوليت ننهاده اند ، تفاوتهاي بين اين دو را مي‌توان چنين خلاصه كرد:
1ـ در اعتبار شرط كاهش تعهد ترديد كمتري وجود دارد، ولي اعتبار شرط كاهش و عدم مسئوليت محل گفت وگو است.
2ـ محدوديتها و موانع شرط عدم مسئوليت علاوه بر مرحله انعقاد در مرحله اجرا نيز ادامه دارد و عدم ارتكاب تقصير سنگين شرط است ولي در مورد شرط عدم تعهد محدوديت فقط منحصر به انعقاد و درج شرط است و نفوذ آن در مرحله اجرا مانع ديگري ندارد.
ج - شرط عدم مسئوليت و بيمه مسئوليت
در بيمه مسئوليت، مسئوليت فاعل زيان برخلاف شرط عدم مسئوليت زائل نمي‌گردد. به عبارت ديگر در بيمه مسئوليت متضرر از عقد اصلي خسارتش جبران مي‌شود در واقع تاكيد برمسئوليت مديون است و متضرر را حمايت مي‌كند ولي شرط عدم مسئوليت موجب حرمان زيان ديده و معافيت مسئول و مرتكب مي‌باشد.
ه - شرط محدودكننده مسئوليت ومحدوديت مسئوليت به وسيله قانون
در برخي موارد قانون، مسئوليت شخص مسئول را محدود و معين مي‌كند. در اين موارد بدون اين كه طرفين قرارداد، توافق نمايند، ميزان مسئوليت به وسيله قانون محدود مي‌گردد. به عنوان مثال در بند 5 از ماده 55 قانون دريايي ايران آمده است: متصدي باربري يا كشتي هيچ كدام در مورد فقدان و يا خسارت وارده بر كالا مسئوليتي زائد بر 20 ميليون ريال براي هر بسته كالا و يا واحد آن نخواهد داشت، مگر اين كه نوع و ارزش اين گونه بار قبل از حمل، توسط فرستنده بار اظهار گرديده و در بارنامه دريايي نيز قيد شده باشد.
و - اذن و عدم مسئوليت
بايد توجه داشت اذن في نفسه موجب سقوط ضمان نيست؛ مگر به قرينه يا تصريح ضمان نفي شده باشد ولي هرگونه شرط عدم مسئوليت وعدم ضمان ملازم با اذن است لذا رابطه بين اين دو عموم وخصوص من وجه است ؛ يعني شرط عدم مسئوليت مستلزم وجود اذن است ولي وجود اذن دلالت بر عدم مسئوليت ندارد.
ز- تبري، برائت و ابراء
برائت و ابراء دو مفيد معني معاف شدن است. فرق اصلي تبري و ابراء در آن است كه در ابراء ، طلبكار داوطلبانه و پس از ايجاد دين آن را اسقاط مي كند ولي در تبري ، متعاملين با يكديگر بر سر عدم مسئوليت توافق مي كنند.
2. انواع شروط معافيت از مسئوليت و محدودكننده آن
معافيت از مسئوليت را به انحاء مختلف مي‌توان در قرار داد درج نمود گاهي با توسعه يا تضييق قوه قاهره و گاهي نيز نوع مسوليت يا ميزان و مبلغ آن تعيين و تحديد مي‌گردد و همچنين شرط كاهش مدت اقامه دعوا و سلب مسوليت اقامه دعوا پس از مدت زمان مشخص نيز در زمره آنهاست .
الف - شرط توسعه و تضييق قوه قاهره
اينگونه شروط به جاي اين كه قوه قاهره را با حذف يكي از ويژگي هاي آن توسعه دهد حوادث معين را در حكم قوه قاهره قرارمي دهد . از چنين شروطي به عنوان شرط استثناي بعضي اسباب عدم اجرا تعبير مي‌كنند و معني شرط اين است كه متعهد در برخي موارد استثنايي مسئول اجرا نشدن قرارداد نياشد مانند اين كه در قرارداد حمل و نقل شرط شود متصدي ضامن تلف كالا در صورت بروز دزدي يا حريق نيست ، يا در قرارداد پيمانكاري شرط شود متعهد مسئول تاخير ناشي از طغيان پيش بيني شده رو دخانه نيست.
شرط كاهش مسئوليت ممكن است قوه قاهره را توسعه دهد مثلا غير قابل پيش بيني بودن را از شرايط حذف كند. در اين صورت بدون وجود شرايط كامل قوه قاهره، مطابق قرارداد احكام و اوصاف قوه قاهره بر آن بار مي‌شود.
ب -شرط تحديد نوع مسئوليت و ميزان يا مبلغ آن
ممكن است شرط شود مديون فقط مسئول خسارت مادي باشد و خسارات عدم النفع يا زيان معنوي به عهده او نباشد و يا مبلغ معيني به عنوان سقف خسارت پيش بيني شود يا بخشي از كرايه كاهش يابد. (ن. ك ماده 509و517ق. م) به طور مثال: شركت راه آهن ميزان مسئوليت خود را به اين روش محدود مي‌كند كه در صورت تاخير بيش از مدت تعين شده 50 درصد كرايه به مسافر عودت داده مي شود
ج - شرط كاهش مدّتِ اقامه ي دعوا (تحديد مرورزمان)
محدود كردن مدت اقامه دعوا گامي‌است در جهت تحكيم قراردادها و كاستن نزاع ها و دعاوي حقوقي و افزايش امنيت حقوقي از اين رو اين شرط نه تنها مخالفتي با قانون و نظم عمومي‌ندارد بلكه بايد آن را تامين كننده نظم عمومي ‌دانست.. بديهي است در صورتي كه شرط كوتاه كننده مدت مرور زمان به وسيله قانون منع شود چنين شرطي باطل خواهد بود.
د- شرط عدم مسوليت نسبت به اعمال خيارات
ممكن است بتوان شرط اسقاط خيارات موضوع ماده 448 را يكي از مصاديق شرط عدم مسئوليت بر شمرد اين شرط امروزه در بسياري از قولنامه ها واسناد به صورت رسم القباله درج مي‌شود. و حتي دفاتر اسناد رسمي‌ به موجب بخشنامه1093 – 35126 صادره از سازمان ثبت مكلفند كافه خيارات را از متعاملين سلب نمايند. برخي نويسندگان شرط اسقاط كافه خيارات را بي اساس دانسته اند. برخي ديگر شرط سقوط خيار تفليس را با نظم عمومي‌ مغاير دانسته و شرط را بي اثر تلقي نموده اند. سقوط خيار تدليس نيز با مخالفت جدي تر حقوقدان ها مواجه شده است.
نگارنده علي رغم فحص بسيار، نص فقهی دال بر صحت شرط اسقاط كافه خيارات نيافته است ؛ شرط اسقاط خيارات را که ماده448 پيش بينی نموده است شامل برخي خيارات، مانند: خيار مجلس و تأخير می گردد و نمي‌توان شامل خيارات تدليس، تفليس و نيز خيار رؤيت دانست؛با توجه به رواج شرط عدم مسئوليت نسبت به عيوب وشرط اسقاط كافه خيارات شايسته است دادگاه ها در هنگام رسيدگي به دعاوي مطروحه صرفاً به استناد درج شرط، دعوي مشروط عليه را رد ننمايند و به مسأله لزوم تفهيم به مشروط عليه و اوضاع و احوال قرارداد و معقول بودن شرط توجه نمايند ، به اين موضوع در حقوق انگليس توجه ويژه اي مي شود و در هنگام درج شرط معافيت، تفهيم به مشروط عليه را در مرحله انعقاد شرط و عقد لازم مي داند .
گفتار دوم : مباني صحت و بطلان شرط عدم مسئوليت
1. مباني صحت شرط عدم مسئوليت
موافقين شرط عدم مسئوليت به استناد ادله و مباني فقهي و حقوقي اين شرط را صحيح دانسه اند كه اين ادله را بررسي مي نماييم .
1ـ1.مباني حقوقي صحت شرط عدم مسئوليت
براي توجيه حقوقي شرط به اصل آزادي اراده ، عرف و برخي قوانين مي توان استناد نمود.
الف. ماده 386 قانون تجارت
قانون تجارت كشور گر چه عدم مسئوليت كلي متصدي حمل ونقل را قبول نكرده ولي انتهاي ماده 386 مقرر داشته است : «قرارداد طرفين مي‌تواند برميزان خسارت مبلغي كمتر يا زيادتر از قيمت مال التجاره معين كند. » لذا به اين ترتيب متصدي حمل ونقل مي‌تواند با تعيين مبلغ كمي‌ خود را از قيد مسئوليت رها كند.به عبارت ديگر شرط كاهش مسئوليت مورد قبول واقع شده است .
ب- ماده 381 قانون تجارت
در اين ماده مقرر گرديده است «اگر عدل بندي عيب ظاهر داشته باشد ومتصدي حمل و نقل بار بدون قيد عدم مسئوليت قبول كرده باشد مسئول آواري خواهد بود. » بنابراين متصدي حمل ونقل درصورتي مسوول آواري خواهد بود كه مال را بدون قيد عدم مسئوليت قبول كرده باشد و مفهوم مخالف آن چنين است كه در صورت قبولي با قيد عدم مسئوليت مسئول آواري نخواهد بود.
ج - ماده 230 قانون مدني
اين ماده مقرر مي‌دارد: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغي به عنوان خسارت تاديه نمايد حاكم نمي‌تواند او را به بيشتر يا كمتر از آنچه ملزم شده است محكوم كند.
بنابراين پذيرش وجه التزام نيز به نوعي پذيرش شرط عدم مسئوليت تلقي مي‌گردد. با تعيين وجه التزام متعهد خود را از مسئوليت بيشتر، معاف مي‌كند و از اين بابت نوعي شرط عدم مسئوليت شمرده مي‌شود و با وجود تفاوت بين شرط عدم مسئوليت و وجه التزام، درحالي كه ميزان خسارتي كه وارد مي‌شود از مبلغ وجه التزام بيشتر باشد با شرط عدم مسئوليت منطبق مي‌گردد.
د – ماده 436 قانون مدني
ماده 436 قانون مدني جنين مقرر نموده است كه : « اگر بايع از عيوب مبيع تبري كرده باشد به اين كه عهده عيوب را از خود سلب كرده يا با تمام عيوب بفروشد مشتري در صورت ظهور عيب حق رجوع به بايع نخواهد داشت».
در اين ماده امكان سلب نمون مسئوليت عيوب كالا پيش بيني شده است و اين ماده شرط عدم مسئوليت را صحيح دانسته است .
ه - ماده 448 قانون مدني
طبق ماده 448 قانون مدني: «سقوط تمام يا بعضي از خيارات را مي‌توان ضمن عقد شرط نمود». در صورتي كه طرفين معامله سقوط خيارات را شرط نمايند، در واقع مسئوليت خود را از اين بابت سلب نموده اند. بنابراين شرط سقوط تمام يا برخي ازخيارات نوعي شرط عدم مسئوليت مي‌باشد.
و - مواد 752 و 754 قانون مدني
طبق ماده 752 قانون مدني: «صلح ممكن است يا در مورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيري از تنازع احتمالي در مورد معامله وغيرآن واقع شود. » بنابراين وقوع تنازع ضرورتي ندارد و اگر زمينه ايجاد دعوا باشد با انعقاد صلح از بروز نزاع پيش گيري مي‌شود . شرط عدم مسئوليت نوعي صلح و مشروع خواهدبود، منتهي همانطوركه در ماده 754 مقررشده است هر صلح نافذ است جز صلح بر امري كه غيرمشروع باشد.
ز - مواد 60 و 322 قانون مجازات اسلامي
برابر ماده 322 قانون مجازات اسلامي: «هرگاه طبيب يا بيطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد عهده دار خسارت پديد آمده نخواهد بود ». مقنن در اين ماده شرط عدم مسئوليت و برائت بين بيمار و معالجه كننده را مورد قبول دانسته است. از مواد قانوني كه به آنها اشاره شد مي توان صحت شرط عدم مسئوليت را استفاده كرد ولي در بند 8 ماده54 قانون دريايي شرط عدم مسئوليت باطل دانسته شده است، در اين ماده مقرر شده است : « قيد هر گونه شرط يا توافق در قرارداد باربري ، به منظور سلب مسئوليت متصدي باربري يا كشتي يا محدود كردن مسئوليت مزبور ، در مورد فقدان بار يا خسارات وارده به آن ناشي از غفلت و تقصير و يا تسامح در انجام وظايف و تعهدات مصرحه در اين فصل باطل و بلا اثر خواهد بود » .
بايد توجه داشت كه ماده 54 شرط عدم مسئوليت را به طور كلي باطل ندانسته است بلكه مقنن در صدد آن بوده است تا از فرار متصدي باربري از مسئوليت اجراي تكاليف قانوني مصرح در قانون جلوگيري كند و شرط عدم مسئوليت نسبت به آنها را بلا اثر دانسته است و حتي خود اين ماده مي تواند دليل پذيرش صحت شرط عدم مسئوليت باشد چرا كه ممكن است شرط عدم مسئوليت نيز در صورت غير منصفانه بودن ، تحميلي بودن و غرري شدن و برخي شرايط ديگر باطل و غير قابل استناد باشد. .
2ـ1. مباني فقهي صحت
برخي نويسندگان معتقدند، شروط عدم ضمان يا برائت از ضمان در فقه باطلند و دليل اين بطلان را نزد فقيهان بيم مخالفت شرط با نظم عمومي‌دانسته وگفته است فقها در پاره اي موارد بنا به ضرورت در رابطه پزشك و بيمار چنين شرطي را درست انگاشته اند. اما در پاسخ بايد گفت: مصاديق بسياري از شروط عدم مسئوليت در فقه صحيح دانسته شده و ازسوي ديگر نص صريحي مبني بر بطلان شرط عدم مسئوليت وجود ندارد بجز اشكال «اسقاط ما لم يجب» كه برخي فقها مطرح نموده اند و البته اين اشكال مورد قبول برخي ديگر نمي‌باشد .
در روايت سكوني ، امام صادق (ع) فرمود: اميرالمومنين (ع) فرمود: هركس طبابت مي كند يا به معالجه حيوان مي پردازد از وليش برائت اخذ كند و الا ضامن است. اين روايت مختص ضمان ديه نيست بلكه شامل ضمان اموال نيز مي‌شود چرا كه شامل دامپزشك هم شده است. علاوه بر روايات مذكور به قاعده شروط و قاعده سلطنت براموال مي توان استناد كرد. برخي نويسندگان در اثبات صحت شرط عدم مسئوليت پزشك به قاعده شروط استناد كرده و نوشته اند: « قاعده المومنون عند شروطهم» تجويز مينمايد پزشك در ضمن عقد اجاره خدمات خود تبري از مسئوليت را شرط كند و به تعبير روشن تر همانگونه كه مي‌توان در ضمن قرارداد معامله تمام خيارات را اسقاط كرد و در حالي كه بعضي ازخيارات مدتي بعد از معامله تحقق مي‌يابد ولي چون با انجام معامله زمينه آن فراهم شده است مي‌توان ضمناً آن را اسقاط كرد.
پذيرش عرف و نياز جامعه
با وجود شرط عدم مسئوليت بهاء خدمات و نيز قيمت مورد معامله كاهش مي‌يابد وعرف نيز شرط عدم مسئوليت را پذيرفته است چرا كه نباز جامعه چنين اقتضا دارد و از نتايج حاصل از درج چنين شرطي كه گاهي با هدف كاهش دعاوي وجلوگيري از نزاع در معاملات پيش بيني ودرج مي‌گردد وگاهي نيز فقدان چنين شرطي كه ممكن است با كاهش رغبت به ارئه برخي خدمات منجر گردد زمينه را براي پذيرش عرف فراهم مي‌سازد به طور مثال با توجه به نيازعمومي ‌به معالجه اگر شرط برائت پزشك پذيرفته نشود پزشكان از معالجه خودداري مي‌نمايند و ازخوف مسئوليت به جراحي و اعمال مخاطره آميزپزشكي مبادرت نمي‌نمايند. و همانطور كه برخي فقها گفته اند: «مشهور بين اصحاب آن است كه ابراء قبل از معالجه صحيح است و روايات نيز اين موضوع را تجويز نموده است. .
2. مباني عدم صحت شرط عدم مسئوليت
برخي در مخالفت با شرط عدم مسئوليت اشكالاتي را مطرح نموده اند كه به آن اشاره مي‌نماييم.
الف - شرط عدم مسئوليت موجب اختياري شدن اجراي تعهد است
در اين حالت شرط عدم مسئوليت ممكن است چنين تصوير شود كه فرد در عين حاليكه در قرارداد متعهد مي‌شود شرط كند نسبت به انجام تعهد مسئوليتي نداشته باشد و چنين شرطي نوعي شرط ارادي است كه اجراي قراداد و يا عدم آن با اراده يك طرف قرارداد منوط گرداند و تعهد جوهرخود يعني التزام را از دست مي‌دهد در نتيجه شرط خلاف مقتضاي عقد است؛ يا به تعبير برخي نويسندگان، شرط عدم مسئوليت متعهد متخلف با نتيجه تعهد كه پيدايش تكليف همراه با ضمانت اجراست ، تضاد دارد و تعهد مفهوم حقوقي خود را از دست مي دهد .
در پاسخ به اين اشكال بايد گفت: در صورتي كه شرط عدم مسئوليت را باطل بدانيم همان هدفي را كه متعهد له خواسته است تامين مي‌گردد و قرارداد اجرا نشده مي‌ماند.
ب - شرط عدم مسئوليت يا برائت اسقاط مالم يجب است.
اسقاط ما لم يجب را برخي نويسندگان باطل دانسته اند و از آنجا كه شرط عدم مسئوليت را نيز اسقاط مالم يجب مي‌دانند، نتيجه مي گيرند كه شرط عدم مسئوليت نيز باطل است. ولي بايد توجه داشت كه در مورد اسقاط ما لم يجب استدلال به بطلان فاقد استحكام بوده و متكي به نص نمي‌باشد
گفتار سوم : احكام شرط عدم مسئوليت و آثار آن
1. شرايط نفوذ شرط عدم مسئوليت
شرط عدم مسئوليت ، مانند هر قرارداد بايد همراه قصد و بدون اكراه بوده و آلوده به سوء استفاده، فريب ، غرر و اضرارعمدی نباشد و قوانين امری را نيز نقض ننمايد؛ در غير اين صورت نبايد آن را نافذ دانست.اخلاق , نظم عمومی و قوانين امری از عوامل کنترل شرط عدم مسئوليت به شمار می روند.
الف - وجود قصد
شرط عدم مسئوليت وقتي مي‌توان موثر باشد كه مقصود متعاملين بوده و هردو از آن آگاه باشند. صورت ديگر شرط عدم مسئوليت در قالب ايقاع شرط عدم مسئوليت تنها با اراده مديون يا متعهد مي‌باشد. يكي ازمهمترين اين موارد حالتي است كه متعهد در تعهد به نفع ثالث در قبال عدم انجام آن شرط عدم مسئوليت يا تحديد مسئوليت مي‌كند. در اين موارد ثالث نمي‌تواند اجراي تعهد به نفع خود را مطالبه نمايد و شرط تحديد مسئوليت يا عدم مسئوليت درقبال ثالث را ناديده انگارد ؛ زيرا در اينصورت در واقع متعهد به تعهدي كه نخواسته پاي بند و ملتزم مي‌گردد.
فرض ديگري كه ممكن است شبيه شرط عدم مسئوليت به اراده يكجانبه تصور شود. فرضي است كه توليد كننده محدوديت ها و خطرات ناشي از به كارگيري كالا را به نحو متعارف به خريدار گوشزد و ضميمه كالا نمايد. ولي به نظر مي رسد عدم مسئوليت در اين قبيل موارد نيز از باب قاعده اقدام قابل تحليل است زيرا كه خريدار علي رغم هشدار و تحذير عليه خود اقدام نموده و هشدار را ناديده انگاشته است.
ب - معقول بودن و رعايت اصل قسط
شرط عدم مسئوليت بايد منصفانه و معقول باشد و مهمترين معيارهاي معقوليت آن است كه بايد معناي واضح داشته و معلوم باشد و به طور خاص و نه كلي مشخص شود لذا شرايط معافيتي كه با تعبير«هرگونه ضرر» يا «هرگونه عيب» مطرح مي‌شود معقول نيست. چرا كه زمينه سوءاستفاده از حق و بي عدالتي و بر هم خوردن تعادل قرارداد فراهم مي‌گردد و به فريب و تعدي به طرف ديگر معامله مي‌انجامد.
ج - عدم مخالفت با قوانين حمايتي
در مواردي مقنن براي حمايت از مصرف كننده يا فرد غيرحرفه اي وگيرنده خدمات شرط عدم مسئوليت را غير معتبردانسته است. مثلاً ماده 669 قانون موجبات و عقود لبنان هر نوع قرارداد كه مسئوليت مهندس يا بنا را از عيوب ساختمان رفع و سلب نمايد يا حتي تخفيف دهد مجاز ندانسته است.
در ايران ماده 5 لايحه حمايت از حقوق مصرف كنندگان كه به منظور تأمين حمايت دولت از حقوق مصرف كنندگان تهيه و به مجلس ارائه شده است، مقرر نموده است كليه عرضه كنندگان وسايل نقليه، وسايل خانگي، ماشين آلات، تاسيسات صنعتي، كالاهاي مصرفي بادوام مكلفند ورقه تضمين نامه كه در بردارنده مدت و نوع تضمين كالاها باشد، همراه صورت حساب فروش ارائه نمايد و در تبصره 3 همان ماده تصريح نموده است شرط عدم مسئوليت تضمين يا تحصيل برائت از ضمان (گارانتي )توسط عرضه كنندگان باطل و بلا اثر مي‌باشد.
د- عدم علم به عيب و كتمان آن
فروشنده حرفه اي نسبت به عيوب عالم فرض مي‌گردد چرا كه شخصي كه به طور حرفه اي در زمينه اي فعاليت مي‌كند بدون آگاهي كامل نبايد اقدام نمايد و نتيجه مترتب برتشبيه فروشنده حرفه اي به كسي كه عالم به عيب است آن است كه شروط كاهش يا اسقاط مسئوليت او باطل است.
ه - عدم ارتكاب عمد يا تقصير سنگين
نمي‌توان پذيرفت كسي كه به عمد و به قصد اضرار يا با عمل در حكم عمد باعث ورود خسارت گرديده خود را با شرط عدم مسئوليت از جبران خسارت معاف سازد بنابر اين اگر در قراردادي شرط عدم مسئوليت شود و نسبت به شمول آن شرط به صورت وقوع تقصير سنگين از جانب متعهد سكوت اختيار كنند وجود شرط مذكور مانع مسئوليت متعهد و ضامن او نمي‌شود يعني مدلول آن شرط، تقصير سنگين را شامل نمي‌شود. تقصير سنگين در برخي موارد از جمله شرط عدم مسئوليت، معادل تقصير عمدي بشمار مي‌آيد. به نظر مي رسد اگر شرط عدم مسؤوليت ناظر به نقض عمدي قرارداد و اضرار عمدي باشد ، صحيح نيست ولي اگر شرط عدم مسؤوليت ناظر به تقصير سنگين باشد و در اوضاع و احوال قرارداد پذيرش آن عرفأ معقول باشد بجز آسيبهاي وارده به جسم و به شرط آنكه آلوده به تدليس و سوء نيت نباشد بتوان آن را پذيرفت .
2. قلمرو شرط عدم مسئوليت
موافقين شرط عدم مسئوليت در امكان درج و انعقاد شرط عدم مسئوليت نسبت به مسئوليت قرار دادي ترديدي ندارند ولي راجع به شمول شرط به مسئوليت قهري ترديد شده است .
الف - شرط عدم مسئوليت نسبت به مسئوليت غيرقراردادي
منتقدين به اسقاط مسئوليت قهري گفته اند شرط عدم مسئوليت هرگز نمي‌تواند مسئوليت قهري را از بين ببرد زيرا برائت در اين موارد خلاف نظم عمومي ‌و باطل است. بايد توجه داشت كه از امكان صلح براي جلوگيري ازنزاع احتمالي درمورد معامله وغيرآن كه درماده 752 قانون مدني مقررشده است . مي‌توان صحت شرط عدم مسئوليت را پذيرفت .
سوالي كه مطرح مي‌شود آن است كه اگر شرط عدم مسئوليت در قراردادي درج شود مسئوليت قهري باقي است يا مسئوليت قهري نيز از بين مي‌رود ؟
يكي از نويسندگان معتقد است: اگر مديون به موجب شرطي از مسئوليت قراردادي معاف شده باشد اگر خود را ميان مسئوليت قراردادي و قهري مخير بدانيم مسئوليت قهري به قوت خود باقي است و دائن مي‌تواند بر اساس آن و با اثبات خطاي مديون مطالبه خسارت كند زيرا اين مسئوليت (مسئوليت قهري )به دليل مخالفت بانظم عمومي‌از تاثير شرط عدم مسئوليت مصون است. به عبارتي گويا شرط عدم مسئوليت قراردادي فقط موجب انتقال بار اثبات از مديون به دائن است.
ولي به نظر برخي مانند سنهوري كه اين تخيير را نمي‌پذيرند با فرض صحت شرط عدم مسئوليت قراردادي موضوع مسئوليت قهري از بين مي‌رود.
اين تحليل منطقي به نظر مي‌رسد زيرا در صورتي كه مديون مرتكب عمد يا تقصير سنگين نشده باشد پذيرش دعوي مسئوليت قهري موجب گشودن باب منازعه و اتلاف وقت و كاهش ارزش درج شرط عدم مسئوليت مي‌گردد چرا كه يكي از آثار مهم شرط عدم مسئوليت بستن باب نزاعها و دادن فرصت ابتكار و فعاليت است و هنگامي‌كه مديون عمد يا عمل درحكم عمد مرتكب نشده است نبايد دعوي مسئوليت قهري را مسموع دانست.
ب - شرط عدم مسؤوليت نسبت به نقض اساسي قرارداد
در صورتی که شرط سالب مسوليت از جمله شروط اصلی و راجع به مقتضای عقد باشد نگرانی برهم خوردن عدالت قراردادی جدی تراست و برای پرهيز از اين خطر ممکن است مخالفين شرط ، حتی عقد را نيز به علت اصلی و عمده بودن شرط در تيررس نظريه بطلان قرار دهند ولی نويسندگان حقوقی معتقدند نقض تعهد اساسی و مقتضای عهد مانع اعتبار شرط عدم مسئوليت نيست چرا که :« در مورد اثر اصلی (مقتضای عقد)...شرط عدم مسئوليت به معنی نفی مقتضی و جوهر عقد نيست زيرا با وجود شرط طلبکاری مي تواند الزام متعهد را به طور مستقيم از دادگاه بخواهد و در صورت عدم امکان الزام متعهد و اجرای آن بوسيله ديگران عقد را به هم بزند . اين قاعده که شرط عدم مسؤوليت نمی تواند طرف قرارداد را از مسئوليت در قبال نقض جدی يعنی اساسی قرارداد حمايت کند در برابر رشد فزاينده و تهديد کننده قراردادها ها مطرح شد و در آراي متعدد تصريح شد
ج - شرط عدم مسئوليت نسبت به فعل ثالث
ممكن است مسئوليت ناشي از فعل ثالث از بيم نقض نظم عمومي باطل دانسته شود ولي نويسندگان معتقدند چنين شرطي صحيح است.
نكته قابل توجه در اين گونه قراردادها آن است كه مرتكب عمل زيانبار كه شخص ثالث محسوب مي شود نمي تواند به شرط عدم مسئوليت كارفرما و زيان ديده استناد كند . زيرا در انعقاد قرارداد نقشي نداشته است.
د – شرط عدم مسئوليت به نفع شخص ثالث
بديهي است ايجاد حق يا تكليف قراردادي براي اشخاص ، مستلزم دخالت اراده آنهاست وليدر برخي موارد ممكن است بدون وجود اراده و به صورت ايقاع نيز حقي ايجاد شود . اما آيا مي توان به نفع شخص ثالث شرط عدم مسئوليت درج نمود ؟
در پاسخ بايد گفت چون ثالث از اين شرط منتفع مي شود مانند تعهد به نفع ثالث و به استناد ادله صحت قراردادها مانند آيه شريفه أفوا بالعقود و قاعده شروط مي توان آن را صحيح دانست . در متون فقهي نيز شرط به نفع ثالث معتبر دانسته شده است . مانند: شرط حق فسخ عقد به نفع ثالث و يا صحت شرط تعلق سود مضاربه به نفع فرد كسي كه نقشي در قرارداد نداشته است .
3. آثار شرط عدم مسئوليت
در اين بخش به آثار شرط نسبت به طرفين، ثالث و وراث ونيز اثر بطلان شرط اشاره مي‌نماييم.
الف - اثر شرط نسبت به طرفين
شرط عدم مسئوليت در صورت نفوذ، تعهد جبران خسارت را ازبين مي‌برد وزيان ديده نمي‌تواند به هيچ عنوان پولي مطالبه كند يا الزام او را از دادگاه مطالبه نمايد. اثر ديگر شرط عدم مسئوليت آن است كه بار اثبات را از دوش مديون تعهد قراردادي برداشته و به عهده طلبكار مي‌نهد و اوست كه بايد تقصير عمدي مديون را اثبات كند. براي مثال در قرارداد حمل ونقل كه شرط عدم مسئوليت درآن شده است زيان ديده در صورتي مي‌تواند جبران خسارت خود را بخواهد كه تقصيرعمدي متصدي را در دادگاه اثبات كند .
ب - اثر شرط نسبت اشخاص ثالث
همانطور كه برخي نويسندگان گفته اند: نبايد پنداشت كه طلبكار(درمانحن فيه خريدار نهايي) هيچ ارتباطي با طلب بدهكار قبلي ندارد، خوانده (مديون ) مي‌تواند هر ايراد يا دفاعي در برابر طلبكارخود دارد در مقابله با دعوي ديگري نيز استفاده كند مگر دفاعي كه سبب آن بعد از ايجاد حق مستقيم به وجود آمده باشد . از جمله اين دفاع ها وجود شرط عدم مسئوليت است. . شرط عدم مسئوليتي كه با رعايت ضوابط درج شده است را نبايد به بهانه نسبي بودن قراردادها از لحظه اي كه كالا را به ديگري منتقل نموده است بي اعتبار دانست. شرط عدم مسئوليت نيز مانند مدت قرارداد قيد تعهد است و تعهدات متعاملين را توصيف مي‌كند، بنابراين مدعي نمي‌تواند به تعهد استناد كند ولي قيود و شرايط آن را ناديده بگيرد. لذا شرط عدم مسئوليت في مابين متعاملين برابر اشخاص ثالث نيز معتبراست و منافاتي با اصل نسبي بودن قراردادها ندارد.
بايد توجه داشت در صورتي كه زيان ديده وجود تقصير سنگين يا نقض تكليف قانوني را مبناي دعواي خود قرار دهد ديگر شرط عدم مسئوليت كارايي خود را از دست مي‌دهد و قوانين حمايتي كه براي حفظ حقوق مصرف كننده تدوين شده در مورد عرضه وسايل نقليه، وسايل خانگي، ماشين آلات، تاسيسات صنعتي و كالاي مصرفي كه با جسم و جان مصرف كننده ارتباط دارد شرط عدم مسئوليت را باطل و بلااثر دانسته است (ماده 5 لايحه حمايت ازحقوق مصرف كننده )
ج - اثرشرط عدم مسئوليت نسبت به وارثان
اثر شرط عدم مسئوليت مانند سايرقراردادهاي خصوصي، محدود به شخص زيان ديده نيست وارثان متوفي نمي‌توانند به استناد اصل نسبي بودن قراردادها مفاد شرط عدم مسئوليتي كه به نفع مديون درج شده است را ناديده بگيرند.
د - اثر بطلان
اگر قرارداد به طورصحيح منعقد شده باشد بطلان شرط عدم مسئوليت به دلايلي همچون مخالفت با نظم عمومي‌و…موجب بطلان عقد نمي‌گردد.
سيماتيراس استاد دانشگاه يونان در اين باره معتقد است: به طوركلي بطلان شرط موجب بطلان قرارداد نمي‌باشد و قرارداد به اعتبار خود باقي است.
ماده 118 قانون دريايي مصوب 1343 نيز بطلان شرط عدم مسؤوليت را مبطل قرارداد ندانسته است :
از سوي ديگر تالي فاسد اعتفاد به بطلان قرارداد آن است كه اثر دلخواه مديون متعهد را تأمين مي‌كند در حالي كه بايد با بلا اثر دانستن شرط عدم مسئوليت، مسئوليت قراردادي برقرار باشد، تا طلبكار بتواند خسارت ناشي از عدم انجام تعهد را مطالبه و دريافت كند. ولي نتيجه بطلان قرارداد آن است كه طلبكار و متعهد له نتواند اجراي قرارداد و جبران خسارت را مطالبه كند. البته بديهي است كه امكان و فرصت اقامه دعوي مسئوليت قهري وجود دارد .

نتیجه گیری

به موجب شرط عدم مسئوليت ، مسئوليت ناشي از عدم اجرا قرارداد يا تاخير آن پيش از اين كه تخلف از قرارداد رخ دهد و خسارت پيدا شود اسقاط و سلب مي‌گردد. براي اثبات صحت شرط عدم مسئوليت مي توان به روايات و قواعد فقهي از جمله قاعده شروط و تسليط استناد نمود علاوه بر اين در متون قانونی منع و نهی از اين شرط ديده نمی شود و مواد 10, 230 , 436 , 448 , 752 و754 قانون مدنی و مواد 381 و 386 قانون تجارت بر پذيرش اين شرط از سوی مقنن دلالت دارد . اشکالاتی همچون اسقاط ما لم يجب بودن اين شرط نيز، وارد نمی باشد؛ چرا که متكي به نص نبوده و علاوه بر اين حتي فقها و حقوقدان هايی كه آن را باطل دانسته اند. اسقاط خيارات, تبری از عيوب مبيع و برائت طبيب را پذيرفته اند.
شرط عدم مسئوليت , مانند هر قرارداد بايد همراه قصد و بدون اكراه بوده و آلوده به سوء استفاده، فريب ، غرر و اضرارعمدی نباشد و قوانين امری را نيز نقض ننمايد؛ در غير اين صورت نبايد آن را نافذ دانست.اخلاق , نظم عمومی و قوانين امری از عوامل کنترل شرط عدم مسئوليت به شمار می روند.حقوق انگليس در برخورد با اين شروط بر لزوم تفهيم به مخاطب تأكيد داشته و نيز با تصويب قوانين خاص مصرف كننده را حمايت نموده و علاوه بر اين، دادگاه هاي اين كشور نيز با تكيه بر قواعدي نظير تفسير ابهامات عليه استناد كننده از تحميل شروط غير منصفانه جلوگيري نموده است .
در صورتي كه مديون مرتكب عمد يا تقصير سنگين نشده باشد پذيرش دعوي مسئوليت قهري موجب گشودن باب منازعه و اتلاف وقت و كاهش ارزش درج شرط عدم مسئوليت مي‌گردد چرا كه يكي از آثار مهم شرط عدم مسئوليت بستن باب نزاعهاي جزيي و بيهوده و دادن فرصت ابتكار و فعاليت است و هنگامي‌كه مديون عمد يا عمل درحكم عمد مرتكب نشده است نبايد دعوي مسئوليت قهري را مسموع دانست.

در پاسخ به اين که آيا مي توان به نفع شخص ثالث شرط عدم مسئوليت درج نمود ؟ بايد گفت چون ثالث از اين شرط منتفع مي شود مانند تعهد به نفع ثالث و به استناد ادله صحت قراردادها مانند آيه شريفه " أفوا بالعقود" و قاعده شروط مي توان آن را صحيح دانست ؛ در متون فقهي نيز شرط به نفع ثالث معتبر دانسته شده است .
کمترين اثر شرط عدم مسئوليت آن است كه بار اثبات را از دوش مديون تعهد قراردادي برداشته و طلبكار بايد تقصير عمدي را اثبات كند.
اثر شرط عدم مسئوليت مانند سايرقراردادهاي خصوصي، محدود به شخص زيان ديده نيست و بازماندگان نيز كه به قائم مقامي ‌او مي‌توانند درخواست جبران زيان كنند بايد مفاد شرط عدم مسئوليت را محترم شمارند .همچنين شرط عدم مسئوليت في مابين متعاملين برابراشخاص ثالث نيز معتبر است و منافاتي با اصل نسبي بودن قراردادها ندارد. البته بايد توجه داشت در صورتي كه زيان ديده وجود تقصير سنگين يا نقض تكليف قانوني را مبناي دعواي خود قرار دهد ديگر شرط عدم مسئوليت كارايي خود را از دست مي‌دهد و قوانين حمايتي كه براي حفظ حقوق مصرف كننده تدوين شده در مورد عرضه وسايل نقليه، وسايل خانگي، ماشين آلات، تاسيسات صنعتي و كالاي مصرفي كه با جسم و جان مصرف كننده ارتباط دارد شرط عدم مسئوليت را باطل و بلااثر دانسته است (ماده 5 لايحه پيشنهادي حمايت از حقوق مصرف كننده ) .
بطلان شرط عدم مسئوليت به دلايلي همچون مخالفت با نظم عمومي ‌و…موجب بطلان عقد نمي‌گردد ؛ ماده 118 قانون دريايي مصوب 1343 نيز بطلان شرط عدم مسؤوليت را مبطل قرارداد ندانسته است .

تعریف الحاقیه ، متمم و اصلاحیه قرارداد

در مواردی ممکن است به دلایل مختلفی از جمله نقص متن قرارداد از ابتدای زمان ثبت پیمان و یا پیش بینی از حاصل نشدن نتیجه مورد نظر با ادامه فعالیت بر اساس شرایط مندرج در متن قرارداد و یا نیاز به اضافه یا کم کردن متن یا کلمه ای به اقتضای زمان و .... متن قرارداد نیاز به تغییرات داشته باشد .

با توجه با اینکه بر مبنای قانون امکان تغییر در متن اصلی قرارداد وجود نخواهد داشت در این شرایط مبحث الحاقیه ، متمم و اصلاحیه قرارداد مطرح خواهد شد که در ادامه به توضیحات آن خواهیم پرداخت .

اصلاحیه قرارداد

الف ) اصلاحیه : به معنی تغییر بخشی از متن حقوقی (مانند قرارداد) می‌باشد . در بیش‌تر موارد مورد اشکال از دید طرفین قرارداد مخفی مانده و می‌شود یکی از طرفین ( معمولاً کارفرما ) طی نامه‌ای مورد اشکال را گوشزد و شکل صحیح را تصریح نماید . در این حالت نیازی به حصول توافقات اولیه و جمع‌آوری مستندات نبوده و استناد به مستندات اولیه که نشان دهنده اشتباه صورت گرفته و متن صحیح می‌باشد کفایت می‌کند . عدم‌ پاسخ کتبی در رد اصلاحیه به معنی پذیرش اصلاحیه بوده و سعی طرفین در رفع اشکال می‌باشد . بدیهی است در صورت نیاز و لزوم می‌توان پاسخ کتبی طرف مقابل مبنی بر پذیرش اصلاحیه را دریافت نمود و یا در ابتدا طرفین نسبت به تأیید و تصویب آن اقدام نمایند .

مثال‌‌ :

شرکت ...............

موضوع‌‌ : اصلاحیه

با سلام - احتراماً پیرو قرارداد شماره .................... مورخ ......../......./................ مرتبط با .................... زمان خاتمه قرارداد 1392/۰۲/31 بوده که اشتباهاً 1391/۰۲/31 قید گردیده است . خواهشمند است دستور فرمایید وفق مفاد قرارداد تا تاریخ فوق نسبت به ارایه خدمات موضوع قرارداد اقدام فرمایند .

الحاقیه قرارداد

ب ) الحاقیه : به معنی بخش‌هایی است که بنا به ضرورت به متن حقوقی اصلی اضافه یا کسر و نهایتاً الحاق می‌شود، یا ‌بندی است که در زمان عقد قرارداد نسبت به آن توافق شده است و طرفین پیمان، اجرای آن‌را مشروط به شرایطی نموده‌اند که ممکن است حادث شده و یا کارفرما مایل به انجام آن شود. به نظر بنده اگر این توافقات قبلاً در قرارداد قید شده باشد صرفاً کارفرما/ دستگاه نظارت تمایل و رأی خود را نسبت به اجرای شرایط جدید وفق مصوبات اعلام و تغییرات لازمه را برای شفافیت موضوع به پیمانکار ابلاغ خواهد نمود. اما اگر تغییرات در راستای اهداف قرارداد بوده لیکن تعهدات پیمانکار را دچار تغییر نماید، حتماً باید برای اجتناب از مشکلات حقوقی و مالی در آینده ، به روش مقتضی تأییدیه پیمانکار را نیز اخذ نمود.

مثال‌‌ :

الحاقیه قرارداد شماره ................... مورخ ............../.............../...........

به موجب این الحاقیه و با عنایت به درخواست دستگاه نظارت قرارداد فوق الاشاره و وفق توافقات فی‌مابین ( مستندات تأیید شده موجود ) قرارداد شرکت ........................ با شماره ثبت ................. و کد اقتصادی ................ ( کارفرما ) و شرکت ............ به مشخصات ................ ( پیمانکار ) با تغییرات ذیل اصلاح و از تاریخ قید شده اجرایی می‌گردد.

1 - مدت قرارداد از تاریخ ......./...../.......... تا پایان وقت اداری ……/……/................... به مدت ....... ماه تمدید می‌گردد.

2 - با توجه به افزایش حجم خدمات مورد نیاز کارفرما در در مدت قرارداد مبلغ قرارداد ……. درصد (حداکثر تا سقف ……….. ریال ) افزایش یافته و پرداخت صورت‌وضعیت‌های ارایه شده مورد تأیید طرفین تا این سقف در قالب همین قرارداد بلامانع می‌باشد.

3 - درصد افزایش حقوق سال جدید که رسماً به‌کارفرما ابلاغ گردیده است ، در مورد هزینه‌های حقوقی پیمانکار اعمال و در وجه پیمانکار پرداخت شده و پیمانکار ملزم به پرداخت به‌کارمندان و کارگران مرتبط با این قرارداد می‌باشد .

سایر مفاد قرارداد بدون هیچگونه تغییری به قوت خود باقی می‌باشد .

مهر و امضا کارفرما مهر و امضا پیمانکار

متمم قرارداد

ج ) متمم قرارداد : از لحاظ ماهیت مانند الحاقیه است اما وزن و اهمیت آن به حدی است که در صورت عدم‌ تنظیم و توافق بر آن ، قرارداد به نتایج اشاره شده در موضوع قرارداد نرسیده و عملاً قرارداد خاتمه یافته نخواهد بود . در متمم قطعاً حجم تعهدات طرفین پیمان تغییر کرده و حتماً باید برای اجتناب از مشکلات آتی ، تأییدیه طرفین پیمان را اخذ و کلیه مستندات لازم که لزوم تنظیم متمم را دلالت دارند را تکمیل نمود.

مثال‌‌ :

متمم قرارداد شماره .......... مورخ ……/……/………

با توجه به نیاز کارفرما و موافقت پیمانکار به افزایش خدمات مرتبط با قرارداد فی‌مابین به موجب این متمم اصلاحات ذیل در مفاد قرارداد اعمال و از تاریخ ……/……/………… برای طرفین لازم‌الاجرا خواهد بود.

ماده یک موضوع قرارداد از : « موضوع قرارداد عبارت است از انجام خدمات پشتیبانی طرح جامع سیستم مالی اداری » به « موضوع قرارداد عبارت است از انجام خدمات پشتیبانی و توسعه مورد نیاز طرح جامع سیستم مالی اداری … » اصلاح می‌گردد .

وفق ماده ...... قرارداد به مبلغ قرارداد تا سقف ۲۵درصد معادل ........... ریال بابت انجام خدمات افزایش یافته افزوده می‌گردد .

در خصوص موارد توسعه‌ای افزوده شده خدمات براساس نفر ساعتی ......... ریال تا سقف مبلغ بند ۲ متمم پس از تأیید دستگاه نظارت قابل پرداخت خواهد بود.

سایر مفاد قرارداد بدون هیچگونه تغییری به قوت خود باقی می‌باشد.

مهر و امضا کارفرما مهر و امضا پیمانکار

هر چند در نگاه اول ممکن است الحاقیه و متمم یک مفهوم را برسانند لیکن هرگاه به نظر طرفین قرارداد یا قانون و غیره، متن مورد نظر از ابتدا ناقص بوده و می‌بایست از بدو تصویب به گونه‌ای دیگری می‌بود و یا این‌که تداوم قرارداد با شرایط حاضر حصول نتیجه نهایی مورد نظر را عملی نسازد ( هرچند این نتیجه اکنون حاصل شده باشد ) متممی به قرارداد یا متن مورد نظر اضافه می‌شود. اما اگر نظر بر ناقص بودن از ابتدا نبوده ولی به علت اقتضای زمان و غیره لازم است کلمه یا جمله یا متنی اضافه یا کم گردد این تغییرات جدید را می‌توانیم الحاقیه بنامیم. در کلیه تغییرات بر روی قرارداد به ۲ نکته توجه داشته باشید . اولاً : در صورت تغییر مبالغ ، متناسب با آن میزان تضمینات تعدیل گردد . ثانیاً : در صورتی‌که کارفرما دارای آیین‌نامه‌هایی باشد که سقف معاملات را معین نموده باشد، نباید اعمال شرایط جدید قرارداد را از طبقه اولیه به طبقه بالاتری انتقال دهد . ( مثلاً قرارداد اولیه برای معاملات متوسط بوده و تغییرات جدید سقف قرارداد را افزایش داده و وارد مبالغ معاملات بزرگ کرده باشد. (

بعضی مواقع افراد و شرکت‌ها واژه‌های اصلاحیه، الحاقیه و متمم قرارداد را معادل یکدیگر و بعضاً بدون انطباق با مورد مربوطه به‌کار می‌برند. در این مقاله سعی شده است راهنمایی‌های جزیی و کاربردی برای دقت و بهبود تنظیم این مستندات ارایه گردد.

الف ) اصلاحیه به معنی تغییر بخشی از متن حقوقی مانند قرارداد می‌باشد.

ب ) الحاقیه به معنی بخش‌هایی است که بنا به ضرورت به متن حقوقی اصلی اضافه و الحاق می‌شود.

ج ) متمم قرارداد از لحاظ ماهیت مانند الحاقیه است اما وزن و اهمیت آن به حدی است که در صورت عدم‌تنظیم و توافق بر آن، قرارداد به نتایج اشاره شده در موضوع قرارداد نرسیده و عملاً قرارداد خاتمه یافته نخواهد بود.

دستورالعمل نحوه ثبت الکترونیکی قراردادهای تسهیلات بانکی

ماده ۱– در این دستورالعمل ، واژه‌ها و اصطلاحات زیر در معانی مشروح مربوط به کار می‌روند :

۱-۱- بانک مرکزی : بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران؛

۱-۲- مؤسسه اعتباری : تمامی بانک‌های دولتی و غیردولتی و مؤسسات اعتباری غیربانکی که به موجب قانون یا مجوز بانک مرکزی تأسیس شده و تحت نظارت بانک مرکزی قرار دارند؛

۱-۳- قرارداد تسهیلات : عبارت است از قراردادهای تسهیلات که در قالب عقود بانکی موضوع تبصره ذیل ماده (۳) قانون عملیات بانکی بدون ربا و اصلاحات و الحاقات بعدی آن به تسهیلات گیرنده پرداخت می‌شود.

۱-۴- قرارداد وابسته : عبارتست از قرارداد ضمانت تسهیلات ، توثیق (ترهین مال به نفع مؤسسه اعتباری) و ارزیابی وثایق ، امهال مطالبات مؤسسه اعتباری ، اقرار تسهیلات‌گیرنده راجع به میزان بدهی و سایر موارد پیرامون تسهیلات اعطایی، تهاتر، صلح، رضایت‌نامه و هرگونه توافقات مرتبط با تسهیلات اعطایی بین مؤسسه اعتباری و تسهیلات‌گیرنده ، ضامن یا راهن؛

۱-۵- تسهیلات‌گیرنده : طرف قرارداد مؤسسه اعتباری در قرارداد تسهیلات؛

۱-۶- متعهدین قرارداد تسهیلات : اعم از تسهیلات‌گیرنده و سایر اشخاصی که در نتیجه‌ی قرارداد تسهیلات یا قرارداد وابسته، ملزم به ایفای تعهد در برابر مؤسسه اعتباری می‌باشند از قبیل ضامن یا راهن.

ماده ۲- تا زمان پیاده‌سازی سامانه‌های بانکی موضوع ماده (۵)، مؤسسه اعتباری مکلف است ظرف یک ماه از تاریخ انعقاد قرارداد، ترتیبی اتخاذ نماید تا متعهدین قرارداد تسهیلات بتوانند با ورود به صفحه‌ی شخصی خود در درگاه مؤسسه اعتباری، به تصویری از نسخه‌ی کاغذی قرارداد تسهیلاتی و قرارداد وابسته‌‌‌ی مربوطه، دسترسی داشته باشند.

ماده ۳- در صورت درخواست متعهد تسهیلات ، شعبه‌ی ذی‌ربط مؤسسه اعتباری مکلف است تصویر معتبری از نسخه‌ی کاغذی قرارداد تسهیلات یا قرارداد وابسته‌ی متعلق به متعهد قرارداد تسهیلات را به وی تحویل داده و پس از دریافت رسید مربوط به تحویل تصویر قرارداد به درخواست‌کننده، رسید مزبور را در پرونده‌ی مربوط به تسهیلات اعطایی در شعبه، نگهداری نماید.

ماده ۴- در خصوص قراردادهای تسهیلاتی که حداکثر ظرف سه سال قبل از تاریخ لازم‌الاجرا شدن ماده (۳۱) الحاقی به « قانون بهبود مستمر محیط کسب و کار » (بیست و هشتم اردیبهشت ماه سال ۱۴۰۱) تسویه شده‌اند، مؤسسه اعتباری باید ترتیباتی را فراهم نماید تا در صورت ارائه‌ی درخواست از سوی تسهیلات‌گیرنده یا سایر متعهدین تسهیلات مبنی بر دریافت نسخه‌ی مکتوب و مستندی از قرارداد تسهیلات و قرارداد وابسته به انضمام اطلاعات کاملی از تسهیلات مزبور از جمله میزان دقیق و تفکیک‌شده‌ی بدهی پرداختی توسط تسهیلات‌گیرنده در قالب جدول اقساط و مانند آن، درخواست مزبور در شعبه‌ی طرف قرارداد، ثبت و اجرا گردد.

ماده ۵- مؤسسه اعتباری موظف است حداکثر تا تاریخ بیست و هشتم اردیبهشت ماه سال ۱۴۰۲، در چارچوب این دستورالعمل، سامانه‌‌های بانکی را به نحوی ایجاد، پیاده‌سازی و یا توسعه دهند که هر تسهیلات‌گیرنده بتواند به اطلاعات مربوط به قرارداد تسهیلات و قرارداد وابسته، دسترسی کامل داشته باشد.

ماده ۶- پس از انقضای مهلت مذکور در ماده (۵)، دریافت هرگونه وجه مرتبط با تسهیلات توسط مؤسسه اعتباری از قبیل اصل و سود تسهیلات، کارمزد تسهیلات، وجه التزام تأخیر تأدیه‌ی دین، هزینه‌ی کارشناسی برای ارزیابی وثیقه یا مال یا پروژه‌ی موضوع تسهیلات و غیر آن‌ها، صرفاً در قالب قرارداد درج‌شده در سامانه‌ی موضوع ماده (۵) قابل انجام است.

ماده ۷- پس از انقضای مهلت مذکور در ماده (۵)، محاسبات مبتنی بر اطلاعات مندرج در سامانه الکترونیکی قراردادهای تسهیلات، مبنای امور مربوط به قرارداد از قبیل تعیین میزان بدهی، تسویه حساب، مطالبه‌ی وجه موضوع بدهی از تسهیلات‌گیرنده، تهاتر بدهی، امهال قرارداد تسهیلات و ارائه‌ی دادخواست مطالبه‌ی وجه موضوع بدهی به مراجع ذی‌صلاح است.

تبصره- این حکم مانع از اختیارات مقام قضایی برای رسیدگی به اختلافات طرفین در خصوص مواردی از قبیل میزان بدهی تسهیلات‌گیرنده نیست.

ماده ۸- در صورت تخطی در مؤسسه اعتباری از مفاد این دستورالعمل ، بانک مرکزی از طریق هیأت انتظامی بانک‌ها اقدامات انتظامی موضوع ماده (۴۴) قانون پولی و بانکی کشور و ماده (۱۴) قانون برنامه پنج‌ساله ششم توسعه جمهوری اسلامی ایران، به شرح زیر را در مورد مؤسسه اعتباری مربوط و همچنین مدیران متخلف علاوه بر مجازات‌های موضوع تبصره (۴) ماده (۳۱) الحاقی به “قانون بهبود مستمر محیط کسب و کار” اعمال می‌نماید:

۸-۱- تذکر کتبی؛

۸-۲- تعلیق موقت مجوز بخشی از فعالیت برای مدت معین و یا لغو مجوز فعالیت؛

۸-۳- اعمال محدودیت یا ممنوعیت پرداخت پاداش و مزایای مدیران؛

۸-۴- سلب صلاحیت حرفه‌ای مدیر عامل و اعضای هیأت مدیره؛

۸-۵- پرداخت جریمه نقدی.

تنظیم قرارداد با چهره‌های مشهور ( سلبریتی )

علی اعتمادی کارشناس ارشد حقوق

با توجه به وضع فرهنگی و اجتماعی کشور در شرایط کنونی و تأثیر چهره‌های مشهور یا همان سلبریتی‌ها در جامعه می‌توان به نکاتی درباره تنظیم قرارداد پیش‌از چهره شدن توجه کرد .‏

در ترجمه چهره مشهور به زبان انگلیسی آمده‌است سلبریتی (‏ celebrity‏ ). حال هر فردی با توانمندی ذاتی که خداوند متعال به وی عطا کرده می‌تواند با ابزار و وسیله‌های حکومتی و غیرحکومتی تبدیل به چهره‌ مشهور سیاسی, اجتماعی , ورزشی و هنری شود. معمولاً فردی که از ابزار حکومتی مانند دولت, مجلس, رسانه ملی, وزارت ارشاد, سینما و غیره بهره‌مند می‌شود تا وقتی‌که در سمت و کار خود راضی است و دیده می‌شود همه‌چیز خوب است اما ماجرا از جایی آغاز می‌شود که فرد احساس می‌کند دیده نمی‌شود. آن زمان اگر تقوای لازم را نداشته باشد با هر کاری حتی غلط طبق قاعده «خالف تعرف» مخالفت کن مشهور شو، با مخالفت کردن با ارزش‌های اسلامی و ملی سعی به دیده شدن می‌کند‎.

‎لذا با توجه به این‌که چهره‌های مشهور سیاسی (وزرا یا نمایندگان یا حتی رؤسای جمهوری)، چهره‌های ورزشی مانند « بازیکنان فوتبال وسایر ورزشکاران » و هنری مثل « هنرمندان و بازیگران » با امکانات ملی کشور به شهرت می‌رسند و از این شهرت برای منافع شخصی خود از تبلیغات در صفحه‌های شخصی گرفته تا فعالیت‌های اقتصادی با کسب درآمد کلان و نجومی حداقل منفعتی برای آن مجموعه‌ای که در آن رشد کرده‌اند را ندارند و گاهی بعضاً با قهر از کشور با خودفروشی یا اخذ اقامت اقدام به خیانت و تبلیغات و سیاه نمایی علیه کشور خود می‌کنند. درحالی‌که در قراردادهای باشگاه‌های فوتبال فیفا از بازیکنان حق رشد اخذ می‌کنند ، یعنی وقتی بازیکنی در باشگاهی رشد کرد و باشگاه دیگری خواهان او بود این فرد باید درصدی از مبلغ قرارداد را به باشگاهی که در آن بوده است ، بپردازد ، چون باشگاه اول بوده که سبب رشد و دیده شدن بازیکن شده‌است . در ماده ۱۰ قانون مدنی آمده‌است : قراردادهای خصوصی نسبت‌ به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند درصورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است و این گرفتن حق رشد از سلبریتی نه‌تنها مغایرتی با قانون ندارد بلکه می‌تواند درباره تلاش سازمان‌ها و مراکز دولتی برای رشد افراد مستعد و توانمند مؤثر باشد‎.

‎لذا پیشنهاد می‌شود در قرارداد با کسانی که می‌خواهند در کشور جمهوری اسلامی ایران اقدام به خدمت یا فعالیتی کنند که لاجرم در آینده آن فعالیت دیده می‌شود وسبب مشهور شدن فرد می‌شود لازم است به ۲ نکته توجه شود :

اول آنکه در قرارداد ذکر شود چنانچه شخص بعد از کار در مجموعه ملی رشد کرد و به‌عنوان چهره‌ای مشهور شناخته و اقدام به فعالیت مالی و اقتصادی کرد ومنافعی حاصل کرد باید درصدی را به‌عنوان مالیات یا حق رشد بپردازد.

دوم هنگام قرارداد وثیقه‌ای به‌اندازه شهرتی که ممکن است در آینده به دست آورد از او اخذ شود تا چنانچه فرد به تعهدات خود عمل نکرد وثیقه به اجرا گذاشته شود.‎

‎و اگر با قصد سوء یا مخالفت با ارزش‌های کشور تبلیغ ضد فرهنگی کرد یا مرتکب جرمی شد و محکوم به جرائم کیفری شد علاوه‌بر مجازات آن جرم وثیقه او نیز به نفع کشور ضبط شود ، زیرا همان مقدار که شهرت در تبلیغات مؤثر است به همان نسبت خطای آن نیز بر جامعه اثرگذار بوده و هزینه‌بر کشور تحمیل می‌کند که شخصی که قصد چهره شدن دارد باید تاوان شهرتش را نیز بپردازد‎.

‎محاسن اخذ حق رشد و وثیقه : با این روش اولاً هر شخصی که با امکانات ملی کشور چهره شد و از راه مالی کسب کرد باید خیرش نیز به کشور برسد ، دوم چنانچه با تبلیغات دشمنان هوس خروج از کشور و خیانت به مردم را داشت بداند هزینه خیانت به کشورش را نیز باید بپردازد‎.

مزایای تنظیم قرارداد

در بیان اهمیت و مزایای تنظیم قرارداد در روابط کاری و تجاری اشخاص، همین بس که امروزه بسیاری از پرونده های قضایی در کشور در نتیجه فقدان قرارداد بین طرفین دعوا یا تنظیم غیرتخصصی آن در جریان است که باعث سرریز شدن پرونده ها در عدلیه می شود.

متأسفانه در کشور ما، هنوز فرهنگ تنظیم قرارداد جای خود را بطور کامل باز نکرده و نه‎تنها در بین مردم عادی، که در بین مدیران و تاجران نیز عموماً این فرهنگ کمرنگ است.
البته منظور از «تنظیم قرارداد »، قراردادی نیست که مردم عادی با اطلاعات غیرحقوقی خود می‎نویسند یا نمونه قرارداد را از اینترنت کپی می‎کنند. بلکه منظور یک متن جامع و کامل است که مشاور حقوقی قرارداد و وکیل امور قراردادها ، با لحاظ رابطه کاری و شغلی خاص طرفین معامله و با اشراف به قوانین حاکم تنظیم می‎کند و در آن نکات حقوقی تنظیم قراردادها رعایت شده باشد. چنین قراردادی مزایای زیر را برای طرفین رابطه کاری به همراه دارد. مهمترین این مزیت‎ها ، تضمین امنیت حقوقی است :

 پیشگیری از دعوا
نخستین مزیت یک قرارداد محکم، پیشگیری از دعوا و اختلاف بین طرفین است. وقتی طرف مقابل نتواند نقطه ضعفی از قرارداد استخراج کند و ضمانت اجراهای موثر و شدید نیز برای تخلفش مقرر شده باشد، قطعا فکر تخلف از قول و قرار را نمی‎کند و اگر هم اختلافی ایجاد شده باشد، به مصالحه و سازش تن می‎دهد و کار به دادگاه، دادگستری و قانون نمی‎کشد.

 جلوگیری از باخت در دعوا
بر فرض هم که به هر دلیل ، اختلافات قراردادی به دادگاه و دادگستری بکشد و یک دعوای تمام ‎عیار قضایی مطرح شود، با در دست داشتن یک قرارداد محکم و جامع، به احتمال زیاد، برنده می‏شوید. 

 جلوگیری از طولانی شدن دعوا
وقتی قرارداد واضح ، شفاف ، محکم و صریح باشد ، معمولاً کار به کارشناس، شاهد، قسم، تحقیقات محلی و استعلام از این اداره و آن اداره نمی‎کشد و پرونده کش و قوس‎دار نمی‎‌شود و قاضی سریع حکم صادر می‎کند و روند دادرسی به‏ سرعت به نفع شما تمام می‎شود. 

 جلوگیری از اختلاف نظرهای قضایی
قرارداد واضح ، شفاف و دقیق باعث می‎شود تفسیرهای متفاوت از قرارداد به حداقل برسد و شما از اختلاف نظرها و اختلاف سلیقه ‎های قضایی در امان بمانید.

 جلوگیری از هزینه‎ های پولی برای پرونده
قرارداد قوی باعث می‎شود منطق حقوقی خود را در دادگاه پیش ببریم. بدون اینکه نیاز به پرداخت هزینه‎ های کلان حق ‎الوکاله یا هزینه کارشناسی ، تمبر، رفت و آمد و ... داشته باشیم که در آخر هم معلوم نیست به نتیجه ‎‏ای برسد یا نه. 

 جلوگیری از اتلاف وقت و استرس در دادگستری
هزینه ‎های زیاد حق‎ الوکاله ، هزینه دادرسی، کارشناسی، تمبر و رفت و آمد و … منهای خسارات معنوی و روانی است که به شما وارد می‎شود و قابل ارزیابی به پول نیست. هر دعوای قضایی برای شما استرس، اتلاف وقت زیاد و ناراحتی‎های روحی و روانی به دنبال دارد که به معنای خسارات روانی، معنوی و غیرپولی است. این خسارات گاهی از میلیون‎ها تومان خسارات مالی هم بیشتر می‎شود. حال آیا واقعاً اندک هزینه تنظیم قرارداد قابل مقایسه با این همه خسارات مالی و خسارات معنوی و روانی است ؟

 جلوگیری از پارتی بازی
با تنظیم قرارداد محکم و قاطع ، طرف دعوایتان نمی‎تواند پارتی‎بازی کند؛ حتی اگر میلیون‎ها تومان خرج کند. 

 اجرای صحیح و به ‎موقع تعهدات و افزایش کیفیت کار
با قرارداد محکم از همان اول همه چیز مشخص و نظم و ترتیب حقوقی برقرار است. هر طرف قرارداد به خوبی کارش را انجام می‎دهد و کیفیت کار و تراز بازدهی بالا می‌رود.
ولی اگر قرارداد به خوبی و جامع تنظیم نشده باشد، حداقل، کینه و کدورت ایجاد می‎کند و در کیفیت کار اثر منفی می‎گذارد.
احساس داشتن حاشیه امن حقوقی باعث می‎شود با آرامش ، کار را پیش ببرید و تعهدات خود را به خوبی انجام دهید و حق و حقوق‎تان را هم تا ریال آخر دریافت کنید.

 کاهش ریسک اقتصادی
در این دوره و زمانه که این همه ریسک اقتصادی و تحریم وجود دارد، باید روابط کاری و تجاری ‏تان حداقل از لحاظ حقوقی محکم باشد تا میزان ریسک اقتصادی کار را کمتر کند.

 حفظ رابطه‎ ها
از دیگر مزایای تنظیم یک قرارداد محکم و جامع، حفظ دوستی‎ها ، شراکت‎ها و برادری‎ هاست و نیز اینکه حرمت‎ها همیشه حفظ می‎شود.

 هموار شدن مسیر برای رسیدن به توافق
گاهی یک ابتکار حقوقی و تمهید ساز و کارهای مناسب قانونی می‌تواند مشکل اختلافات را برطرف کند و باعث شود دغدغه ‎های حقوقی طرفین مرتفع و مسیر رسیدن به توافق و عقد قرارداد هموار شود.

شرط پشیمانی در قرارداد

شرط پشیمانی در قرارداد با پرداخت خسارت و بدون تعیین مدتی برای پشیمانی، بعضا در تنظیم قراردادها و خصوصا مبایعه‎نامه ها درج می‎شود و اختلاف نظرهای زیادی را ایجاد کرده است.

شرط پشیمانی در قرارداد با پرداخت خسارت و بدون تعیین مدتی برای پشیمانی، یک شرط عوامانه، مبهم، پراشکال و دردسرساز است که بعضا در تنظیم قراردادها و خصوصا مبایعه‎نامه ها درج می‎شود و اختلاف نظرهای زیادی را ایجاد کرده است.
شرط پشیمانی در برخی موارد، متضمن نوعی اختیار فسخ معامله با پرداخت خسارت است و تفاوت آن با خیار شرط این است که خیار شرط بدون پرداخت خسارت بوده اما شرط پشیمانی از قرارداد، با پرداخت خسارت مقطوع است.
اکنون با فرضی که این شرط دلالت بر حق فسخ قرارداد کند، نکات مهم ذیل باید مورد توجه قرار گیرد:

  مدت شرط پشیمانی در قرارداد
از آنجایی که گفتیم شرط پشیمانی، یک شرط عوامانه و غیرحقوقی است، لذا معمولاً مدت در آن ذکر نمی‎شود و سوالی که همیشه در این موارد پیش می‏ آید، این است که بالاخره پشیمانی تا کی ؟
برخی قضات و وکلا در نگاه اول تصور می‎کنند که این شرط مدت ندارد و در نتیجه قرارداد باطل است و بسیاری از دعاوی و پرونده‎ های ابطال معامله در این خصوص مطرح شده است. در حالی که مدت این شرط در دل خود مبایعه‎ نامه نهفته است و مدت آن تا زمان تاریخ سررسید قسط بعدی ثمن یا سررسید تحویل یا نهایتا سررسید تنظیم سند رسمی است و اگر مدتی برای تحویل یا تنظیم سند هم ذکر نشده باشد، در این صورت مدت پشیمانی همان مدت عرفی تحویل یا تنظیم سند در نوع مبایعه‎ نامه ‎های املاک مثل آن مبایعه ‎نامه است.
لذا نوعاً ، عرفاً و منطقاً ، پشیمانی تا مدت اندکی بعد از بیع متصور است که فرد مدام در ذهن خود به این موضوع فکر می‎کند که مبادا ضرر کرده باشد و مدتی مثلا بیشتر از خیار مجلس که هنوز قدم از بنگاه بیرون نگذاشته است، می‎تواند فسخ کند. ولی اینکه بعد از تاریخ سررسید قسط بعدی ثمن یا قسمت اعظم ثمن (و به طریق اولی دریافت قسط بعدی ثمن) یا سررسید تحویل (و به طریق اولی بعد از تحویل) یا خصوصا بعد از تاریخ سررسید تنظیم سند رسمی (و به طریق اولی خود تنظیم سند رسمی)، بتواند ادعای پشیمانی کند، دیگر حرف اضافی است.

 اسقاط ضمنی شرط پشیمانی
شرط پشیمانی همچون سایر خیارات ممکن است به طور ضمنی اسقاط شود. همچون فروش ملک توسط خود خریدار روی همان مبایعه‎ نامه. موارد مهم ‎تر اسقاط ضمنی شرط پشیمانی از جانب فروشنده، تکرر دریافت اقساط ثمن معامله است. یعنی مثلا قسط بعدی یا قسمت اعظم ثمن معامله را دریافت کرده و حالا پشیمان شده است که اینجا این پرسش مطرح می‎شود که آیا این امر منطقی است ؟ همچنین دریافت آن بخش از ثمن بیش از خسارت خود پشیمانی نیز از جمله امارات و قرائن اسقاط ضمنی از جانب خریدار یا فروشنده است.
ضمنا تاریخ سررسید قسط بعدی یا قسمت اعظم ثمن معامله، می‌تواند به عنوان سقف مدت شرط پشیمانی تفسیر شود و خود گرفتن قسط بعدی یا قسمت اعظم ثمن معامله به عنوان اسقاط ضمنی شرط پشیمانی ، بستگی به نظر قاضی و شرایط پرونده دارد.

 شرایط استفاده از شرط پشیمانی
به فرض که پشیمانی داخل در مدت باشد و به فرض که اسقاط ضمنی نشده باشد، از آنجا که خیار شرط به معنای اخص کلمه نیست، لذا اعمال آن با رعایت قاعده لاضرر است.
پشیمانی، در دل خود ضرر دیدن یا به سود متعارف نرسیدن، را دارد که عقلاء و نوع آدم متعارف، پشیمان و نادم می‎شود. حال وقتی هیچ ضرری به پشیمان وارد نشده یا سود هنگفت را از دست نداده است، دیگر پشیمان شدن نوعا متصور و محقق نیست و اینکه طرف ادعای پشیمانی دارد، شخصی است، نه نوعی. یعنی باید نوعا شرایط معقولی پشیمانی را توجیه کند. چرا که شرط پشیمانی نباید موجب کاسبی و ضرر زدن به طرف مقابل باشد.
همچنین در حالی که طرف معامله تخلف کرده، پشیمانی قابل استناد نیست. مثلا نتوانسته پایان‎کار را اخذ کند و سپس از معامله پشیمان می‎شود.

 تشریفاتی بودن اعمال فسخ به سبب پشیمانی در قرارداد
با توجه به اینکه در شرط پشیمانی ذکر شده است که خسارت پرداخت شود ، لذا به نظر می‎رسد اعمال شرط پشیمانی باید توام و ضمن پرداخت خسارت باشد. یعنی واریز خسارت شرط تحقق فسخ است و این حالت یک نوع فسخ تشریفاتی است که به صرف اعلام اراده محقق نمی‎شود.
با توجه به اصل لزوم قراردادها، باید شرط پشیمانی به حداقل موارد متقن و یقینی آن تفسیر مضیق شود. یعنی مدت آن به کمترین زمان و اسقاط ضمنی آن به هر اماره و قرینه ممکن؛ تا ثبات معاملات به هم نریزد و افسار گسیختگی قرارداد توسط درایت قاضی رام شود.

آیا قراردادها کرونا می‌گیرند ؟

طبق قانون مدنی ایران، می‌توان کرونا را از مصادیق فورس‏ ماژور یا قوه‎قاهره دانست. زیرا کرونا غیرقابل پیش‏ بینی، غیرقابل اجتناب و ناشی از یک حادثه یا علت خارجی است و به عبارتی، هر سه شرط لازم برای فورس‏ ماژور دانستن آن وجود دارد. یاسر خسروی، حقوقدان و مدرس دانشگاه با ارسال یادداشتی به روزنامه «حمایت» این موضوع را مورد بررسی قرار داده است که در ادامه می‎خوانید:

آیا قراردادها کرونا می‌گیرند ؟ هرچند نمی‌توان نسخه‌ای واحد برای تمام قراردادها پیچید اما متأسفانه پاسخ این پرسش، مثبت است.
در واقع علی‎رغم یک سالگی ویروس منحوس کرونا که مصیبت آن بدون برگزاری مراسم سالگردی  برای عزیزان هم‏نوع، دردی جهان‏شمول است، باید خاطرنشان کرد که بسیاری از قراردادها هم می‌توانند مبتلا به ویروس کرونا شوند و به نظر تأثیر کرونا در افراد و قراردادها مشترک و یکسان است. 
به تعبیری دیگر، شاید بتوان گفت همان‎گونه که این ویروس در بعضی از افراد موجب مرگ شده و در بعضی دیگر حیات یا ممات شخص را معلق به بازگشت یا عدم بازگشت از حالت اغما و کما قرار می‌هد، در بعضی دیگر موجب تطویل دوران بهبودی شخص می‌شود؛ لذا  متقابلا همین آثار کرونا در برخی قراردادها موجب انحلال یا مرگ قرارداد و در برخی دیگر موجب تعلیق قرارداد و در بعضی دیگر سبب تطویل قرارداد می‌شود که مختصرا آثار کرونا در هر یک از قراردادها به شرح ذیل بیان می‌شود.
مقدمتا باید بیان کرد به استناد مواد 227 و 229 قانون مدنی می‌توان کرونا را از مصادیق فورس‏ماژور یا قوه‎قاهره دانست. چراکه کرونا غیرقابل پیش‏بینی، غیرقابل اجتناب و ناشی از یک حادثه یا علت خارجی است و به عبارتی، طبق قانون مدنی ایران، هر سه شرط لازم برای فورس‏ماژور دانستن آن وجود دارد. اما این امر در جایی است که با بررسی قضایی مشخص شود شیوع بیماری، مانع از انجام تعهدات قراردادی شده و متعهد با وجود چنین شرایطی، توان اجرای تعهدات قراردادی را نداشته است.

 حالت اول انحلال یا فوت قرارداد
فرض کنید آقای «الف» برای برگزاری جشن ازدواج، با صاحب تالار یا هتلی برای روز و موعدی معین قرارداد تهیه شام و شیرینی عروسی منعقد می‌کند. در این صورت اگر دولت به علت شیوع ویروس کرونا ، تمامی اماکن و محافل را تعطیل و برگزاری جشن ازدواج را ممنوع کند و با توجه به اینکه انجام تعهد فقط در آن موعد مطلوبيت دارد و نه غير از آن ، در این صورت قرارداد منعقده مبتلا به ویروس کرونا شده و کرونا باعث انحلال قرارداد و به عبارتی ملموس‌تر موجب مرگ قرارداد خواهد شد.

 حالت دوم تعلیق یا اغمای قرارداد
در فرض دوم، اگر آقای «الف» برای ساخت یک واحد ساختمانی دوبلکس با شخص دیگری قرارداد پیمانکاری ساخت منعقد کند، شرایط فورس‎ماژور از جمله کرونا به لحاظ ممنوعیت تردد و فعالیت دو هفته‌ای، صرفا یک مانع موقت یا انتفاء موقت در احداث پروژه ایجاد می‌کند، لذا پروژه را قهرا با تعلیق مواجه خواهد کرد. 
در واقع به بیانی دیگر، هرگاه بروز حادثه‌ای که موجب عدم امکان اجرای تعهد شده، موقت باشد، فورس ‏ماژور موجب تعلیق قرارداد است و پس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را بازمی‏یابد؛ مشروط بر اینکه اجرای آن، فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده‌ طرفین باشد. 
تشخیص اینکه آیا بعد از انقضای مدت تعلیق، قرارداد فایده خود را حفظ کرده و اجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر، با دادگاه است و در صورتی که دادگاه تشخیص دهد که ماهیت قرارداد به‎کلی دگرگون شده و اجرای آن برخلاف اراده مشترک طرفین در زمان وقوع عقد است، حکم به انحلال آن خواهد داد و به‎طور قطع، در صورتی که فورس‎ماژور یک مانع دائمی یا انتفاء دائمی را موجب شود، نیز دادگاه حکم به انحلال آن خواهد داد.

 حالت سوم تطویل قرارداد
در برخی موارد، تحقق فورس ‏ماژور لزوما موجب تعلیق قرارداد نخواهد شد؛ بلکه ممکن است فورس ‏ماژور موجب عسر و حرج یا هاردشیپ شود که این صعوبت در اجرا سبب تطویل قرارداد می‌شود. 
به عنوان مثال، اگر خودوری مینی‌بوسی که ظرفیت 20 مسافر را دارد و راننده‌ مینی‌بوس طبق قراردادی منعقده با آقای «الف»، متعهد به انتقال کارگران به محل احداث پروژه‌ خارج از شهر شده باشد، قطعا با طرح‌گذاری اجتماعی ‌باید طی دو سفر کارگران را جابه‎جا کند که این امر موجب دیر رسیدن کارگران و متعاقبا تطویل در اتمام کار عمرانی می‌شود. 
از پیامدهای صعوبت در اجرا این است که شخص متعهد یا راننده‌ مینی‎بوس، در صورتی که در قرارداد شرط تعدیل نرخ اجرا پیش‏بینی شده باشد، می‌تواند تعدیل نرخ قراردادی را مطرح کند و در صورت عدم پیش‎بینی تعدیل در قرارداد، متعهد می‌تواند با سیر مراحل قضایی تعدیل قضایی، نرخ قرارداد را به لحاظ هاردشیپ و صعوبت در اجرا مطرح کند.
شاید در پایان این پرسش مطرح شود که اگر قراردادی بر مبنای کرونا، فورس‎ماژور تلقی شود و متعهد نتواند تعهدات خود را اجرا کند، آیا عدم اجرای تعهدات موجب جبران خسارت توسط متعهد خواهد بود؟ پاسخ این پرسش منفی است. 
با این توضیح که اگر اثبات شود عدم اجرای قرارداد به‏واسطه گسترش کرونا بوده و شرایط تحقق فورس‎ماژور وجود داشته است، عدم اجرای قرارداد یا تأخیر در اجرای آن به معنای نقض تعهد و پیمان‎شکنی نخواهد بود و با اثبات این امر به استناد مواد 227، 229، 387 و 527 قانون مدنی و قاعده‌ فقهی «قبح تکلیف بما لایطاق» قرارداد منحل شده و متعهد مسئولیتی برای جبران خسارات وارده به طرف دیگر عقد را نخواهد داشت. زیرا عدم اجرای تعهدات قراردادی یا تسلیم موضوع عقد در موعد مقرر، به‎واسطه اهمال یا منتسب به اراده او نبوده است؛ کما اینکه در موضوعات تجاری بین‌المللی نیز می‌توان از مبانی مندرج در اسناد بین‌المللی مانند بند یک ماده ۷۹ کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا بهره گرفت که بر اساس آن با اثبات اینکه شیوع کرونا مانع از انجام تعهدات قراردادی شده است، متعهد مسئولیتی برای جبران خسارات نخواهد داشت.

آشنایی با قرارداد فرانشیز

اگر در مورد قرارداد فرانشیز جست‎وجو کرده باشید ، حتما متوجه می‎شوید که تعاریف مختلفی در مورد فرانشیز وجود دارد. اما به طور کلی فرانشیز روشی است که برای پیشبرد کسب‎وکارها از آن استفاده می‎شود. قراردادهای فرانشیز مابین دو نفر با عناوین فرانشیزدهنده و فرانشیزگیرنده برقرار می‎شود.

   قرارداد بین‎المللی فرانشیز از کاربردی‎ترین شیوه‎های گسترش تجارت به حساب می‎آید. در توافقی که در این‎گونه از قراردادها به وجود می‌آید ، فرانشیزدهنده روش ابداعی خود در حوزه تولید و عرضه کالا و خدمت را اعلام می‎کند و مالکیت‎های فکری خود را در قالب نام یک یا چند برند در اختیار طرف دیگر قرارداد می‎گذارد. به صورتی که آن کالا یا خدمت مورد نظر با چشم‌پوشی از محل جغرافیایی عرضه آن، با ظاهر و کیفیتی نسبتا یکسان در تمامی دنیا عرضه شود.
در این نوع از قراردادها ، فرانشیزگیرنده موظف می‎شود تا با توجه به اصول بازاریابی که از سوی فرانشیزدهنده عنوان می‎شود، عمل کند. در واقع فرانشیز از الگوهای همکاری تجاری به حساب می‌آید که به عنوان یک شبکه ارتباطی کوچک نیز شناخته می‎شود. با استفاده از این الگو ، کسب‎و‎کارهای کوچک می‎توانند با استفاده از نام برند و یک مفهوم تجاری فعالیت داشته باشند. در ادامه این کسب و کارهای کوچک می‎توانند برای بازاریابی محصولات خود از متدهای تست‎شده موفق به صورت اشتراکی استفاده کنند.

 شرایط قراردادهای فرانشیز 
اگرچه تعاریف متعددی برای قراردادهای فرانشیز وجود دارد، اما به طور کلی طرفین این قراردادها هر کدام به نوعی دارای توانایی‎ها ، منافع و منابعی مکمل هستند. در واقع هدف از شکل‎گیری قراردادهای فرانشیز ، وارد شدن به صورت شراکتی به دنیای پر هیجان بازار و سرمایه است که در ادامه هر دو طرف قرارداد از منافع حاصله از این فعالیت تجاری بهره‎مند خواهند شد.
به طور کلی هدف اصلی از انعقاد قراردادهای فرانشیز ، به وجود آمدن یک هویت تجاری مشترک است. در واقع در چنین قراردادهایی ، فرانشیزدهنده نمی‎تواند هویتی مستقل و جدا از فرانشیزگیرنده برای خود قائل شود. قراردادهای توزیع ، قراردادهای عاملیت مجاز و قراردادهای نمایندگی از روابط تجاری مختلف فرانشیز به شمار می‎روند . لذا با توجه به این قراردادها، فرانشیزگیرنده به عنوان یک طرف قرارداد می‎تواند خدمات یا محصولات فرانشیزدهنده را با توجه به ساختار فکری و ایده‎ها و اسرارهای تولیدی خود توزیع کند. البته در این میان فرانشیزگیرنده باید برای توزیع محصولات یا خدماتش ، از راه‎های بازاریابی که از دید فرانشیزدهنده مورد تایید است ، استفاده کند.

 مزایای قراردادهای فرانشیز
این روزها کسب‎وکارهای مختلفی با استفاده از قراردادهای فرانشیز مشغول به تجارت هستند . از جمله مزایای این قراردادها می‎توان به امنیت پیدا کردن کسب‎وکار، اثبات‎شده بودن روش ، قابلیت پیش‎بینی نتیجه فعالیت تجاری و کاستن از هزینه‎های بازاریابی اشاره کرد.
به طور کلی می‎توانیم بگوییم فرانشیز ، ریسک‎های موجود در کسب‎وکارها را به میزان قابل توجهی کاهش می‎دهد. این کاهش ریسک با ایجاد بستری امن و مطمئن برای فعالیت‌های تجاری فرانشیزگیرنده همراه است. البته لازم به ذکر است که این امنیت، از چشم‎پوشی کردن از آزادی و اختیارات صاحبان کسب‎وکارها به وجود می‎آید. بدین ترتیب که فرانشیزگیرنده دیگر هیچ‎گونه استرس و دغدغه‎ای در مورد روش‎های موثر در موفقیت در کسب‎وکار خود نداشته و می‎تواند با استفاده از روش‎های آزمایش‎شده‎ای که از سوی صاحبان اصلی برند تجاری اعلام می‎شود، به کسب‎و کار خود رنگ و بوی رونق ببخشد.
برای اینکه بتوان به هر کسب‎وکاری رونق بخشید، باید به ۴ ویژگی توجه داشت. داشتن سیستمی معین برای کسب و کار، برند یا نامی تجاری که مفهوم مشخصی داشته باشد، داشتن پشتیبانی ابتدایی و برخورداری از پشتیبانی مستمر ، ۴ ویژگی کلیدی هستند که در صورت انعقاد قرارداد فرانشیز ، تمامی این مراحل و ویژگی‏ها تنها یک بار برای همیشه مابین طرفین قرارداد طی خواهد شد . با استفاده از قرارداد فرانشیز می‎توان با خریدهای عمده، هزینه عملیاتی را به میزان چشمگیری کاهش داد. ضمن اینکه فرانشیزگیرنده می‎تواند با استفاده از تجربیاتی که از قبل آزمایش و پیش‎بینی شده است، به نتیجه برسد. البته لازم به ذکر است که برای موفقیت در این قراردادها فرانشیزگیرنده باید در تمامی مراحل به سیستم تعیین‏ شده از سوی فرانشیزدهنده پایبند باشد. نکته مهمی که باید پیش از انعقاد قرارداد فرانشیز به آن توجه شود، این است که بلافاصله پس از عقد چنین قراردادهایی ، کسب‎وکار از وضعیت مستقل خود خارج خواهد شد. شاید این مساله برای برخی از افراد خوشایند نباشد، اما از مهمترین دستاوردهای این کار، سرشکن شدن هزینه‎هاست. زیرا پس از قرارداد ، تمامی واحدهای وابسته به شبکه فرانشیز در قبال هزینه‎های بازاریابی مسئول خواهند بود و این هزینه‎ها مابین تمامی آنها تقسم خواهد شد. این نکته را نیز به یاد داشته باشید که تعدد شعب یا واحدها می‎تواند به عنوان یک روش بازاریابی مورد استفاده قرار گیرد .

تضمين در قراردادهاي اداري

در اجراي پروژه‎هاي دولتي، اشخاصي به‎عنوان پيمانکار طرح‎هاي عمراني انتخاب مي‎شوند. اين اشخاص با دستگاه‎هاي دولتي مربوطه در چارچوب صلاحيت آنها اقدام به تنظيم قرارداد بر اساس شرايط عمومي پيمان مي‎کنند. دستگاه‌هاي اداري مكلفند به‎منظور حفظ منافع دولت و بيت‎المال و براي اطمينان از اجراي تعهدات، تضمين مناسب از طرح‌هاي قراردادهاي دولتي اخذ کنند. 

تكليف به اخذ تضمين و نوع تضمينات قابل قبول، در ماده 6 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت و آیين‎نامه اجرايي اين ماده ذكر شده است. از جمله تضميناتي که به‎عنوان پيش‎فرض اين نوع قراردادها تلقي مي‎شود، اخذ تضمين حسن انجام کار است که چنانچه طي دوره نگهداري پروژه‌ها، موجبي براي انجام هزينه‌هاي تعمير، ترميم و رفع عيوب پيش نيايد، به مقاطعه‌کار مسترد مي‎شود. 

 مفهوم تضمين 
عهده‎دار بودن شخصي در مقابل شخص ديگر به منظور پرداخت دين مديون به دائن (طلبکار) تضمين لقب دارد. اين امر مي‎تواند از عقد ضمان يا هر يک از عقود ديگر به‎صورت مستقل يا شرط ضمن عقد نشأت بگيرد. تضمينات توديعي از سوي پيمانکاران در قراردادهاي اداري، داراي تشريفات خاصي است. اما در شرايط عمومي پيمان دو نوع تضمين به‎صورت شرط ضمن قرارداد بر عهده پيمانکار گذاشته شده که از اهميت خاصي برخوردار است. يکي در ماده 34 تحت عنوان تضمين انجام تعهدات و ديگري در ماده 35 تضمين حسن انجام کار ناميده مي‎شود.  منظور از اجراي تعهدات آن است که پيمانکار به تعهداتي که در شرايط عمومي پيمان بر عهده اوست، به‎طور کامل عمل کند.

 ضمانت اجـراي عدم انجام تعهدات توسط پيمانکار 
در فرض عدم اجرای تعهدات از سوي پيمانکار اعم از اينکه به‎صورت تأخير يا به شکل نقض پيمان باشد، دستگاه مقاطعه‌دهنده مي‌تواند نخست خسارت‌هاي به‌وجودآمده از تأخيرهاي ایجادشده را که به عنوان غيرمجاز تشخيص مي‎شود، طبق شرايط عمومي پيمان از مطالبات پيمانکار کسر کند و دوم اينکه در صورت نقض کلي پيمان، کارفرما حق دارد برابر بند (ب) ماده 50 شرايط عمومي پيمان، به فسخ پيمان مبادرت کند. اما چون در اثر حدوث اين عوامل، ممکن است دستگاه کارفرما متضرر شود، بنابراين در ماده 34 آن چنين پيش‌بيني شده است که ضمانت اجراي مطمئني براي جبران خسارت کارفرما در نظر گرفته شود.  از اين‎رو پيمانکار تعهدات مربوط به انجام به‌موقع کارها و عدم نقض پيمان را متکي به ماده 34 تضمين مي‌کند. البته لازم به يادآوري است که فسخ پيمان و خاتمه دادن آن دو امر كاملاً متفاوت است. زيرا هر ‎يك از آنها در شرايط خاصي قابليت اعمال دارند و نيز از حيث نتيجه و آثار هم متفاوت هستند. به اين ‎صورت که پيمانکار به دنبال فسخ موضوع ماده 46 بوده و نيز در اجراي تبصره ذيل ماده 47 شرايط عمومي پيمان پذيرفته است که از هرگونه اعتراضي امتناع کند.

 ماهيت حقوقي تضمين حسن انجـام کار 
رويه جاري چنين است که پس از ارایه هر صورت وضعيت‎، هرگاه وجوهي در قالب پرداخت نقدي به پيمانکاران انجام شود، 10 درصدي بابت تضمين حسن انجام تعهدات کسر مي‎شود که در واقع متعلق به پيمانکار است و به صورت امانت نزد دستگاه دولتي باقي مي‎ماند.  اين درصد تا زماني که پيمانکار تعهدات ناشي از پيمان را نقض نکرده و به دستگاه کارفرما بدهکار نباشد، متعلق به اوست و در صورت تخلف، متعلق به کارفرماست.  بر اساس اصل برائت، اصل بر اين است که پيمانکار از تعهدات خود عدول نمي‎کند، مگر اينکه خلاف آن ثابت شود. بنابراین وجهي که بابت تضمين حسن انجام کار نزد کارفرماست، ماهيت عقد وديعه را دارد.  البته از آنجايي ‎که طبق قانون مدني، وديعه عقد جايز است، ولي به لحاظ تبعي و شرط ضمن قرارداد، لزوم خود را از موافقت‌نامه کسب مي‌کند، زيرا موافقت‌نامه به عنوان عقد اصلي و عقد لازم تلقي مي‌شود، با اين حال اين عقد، عقد وديعه مشروط است زيرا چنين مقرر شده است که مال اماني کسرشده نزد دولت در صورتي به پيمانکار مسترد مي‎شود که وي به طرف دولتي بدهکار نباشد. در غير اين ‎صورت بنا به شروط مقرر در ساير مواد شرايط عمومي پيمان، دستگاه دولتي مربوطه حق تصرف در مال اماني را دارد.  بنابراين از يک طرف در صورت بدهکار نبودن پيمانکار به طرف دولتي، استرداد تضمين حسن انجام کار پيمانکار از سوي دولت به وي تعهد جداگانه‌اي است و از طرف ديگر وصول و تملک آن توسط کارفرما در صورت بدهکاري پيمانکار، شرطي است که بين طرفين قرارداد مقرر شده است.

 تفـاوت‎هاي تضمينات موجود در شرايط عمومي پيمان 
به‎موجب بند الف ماده 18 شرايط عمومي پيمان، پيمانکار مسئوليت کامل حسن اجراي کارهاي موضوع پيمان را طبق اسناد و مدارک پيمان پذيرفته و عهده‌دار شده است. چنين تعهدي سواي اجراي تعهدات پيمان است. به اين معنا که پيمانکار تعهدات مندرج در پيمان را بايد به‌موقع انجام دهد و از اجراي کامل تعهدات خود نيز سرباز نزند. اما ممکن است اجراي کارهاي وي ناقص يا بي‎کيفيت باشد. براي اينکه به اين تعهدات خويش نيز عمل کند، با مکانيزم پيش‌بيني‌شده در ماده 35 شرايط عمومي پيمان، پرداخت مبلغي را براي جلوگيري از نقض احتمالي تعهد مزبور در مقابل کارفرما عهده‌دار مي‌شود.
ولي بايد توجه داشت که هرچند فلسفه‎ وجودي هر يک از تضمين‌ها با هم متفاوت است، با وجود اين طبق برخي از مواد پيمان، به‎طور کلي کارفرما هر مطالبه‌اي از هر بابت از پيمانکار داشته باشد، مي‎تواند از هر دو تضمين بالا وصول کند. بدين ترتيب، کارفرما هنگام امضاي پيمان، پنج درصد از مبلغ اوليه پيمان را بابت تضمين اجراي تعهدات پيمانکار در اختيار خود دارد و سپس به تدريج با کسر 10 درصد از صورت وضعيت‌هاي وي، در نهايت پانزده درصد از مبلغ اوليه‎ پيمان را به‎عنوان تضمين در اختيار خود مي‌گيرد.

 اخــذ تضمين حسـن انجام کار از طرف پيمانکار 
به گزارش معاونت فرهنگی قوه‌قضاییه، ماده 35 شرايط عمومي پيمان مقرر مي‎دارد: از مبلغ هر پرداخت به پيمانکار، معادل 10 درصد به عنوان تضمين حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگاهداري مي‌شود.  نيمي از اين مبلغ پس از تصويب صورت وضعيت قطعي طبق ماده 40 و نيم ديگر آن پس از تحويل قطعي، با رعايت مواد 42 و 52 شرايط عمومي پيمان مسترد مي‎شود.
بنابراين به موجب اين ماده، نخست اينکه همه‎ تضمين حسن انجام کار پيمانکار در مرحله صورت وضعيت قطعي مسترد نمي‌شود؛ دوم اينکه فقط نصف آن آزاد مي‎شود و سوم اينکه استرداد نصف آن در صورتي مجاز است که پيمانکار از بابت صورت وضعيت قطعي به کارفرما بدهکار نباشد. در غیر این صورت هيچ مبلغي از تضمين حسن انجام کار، به وي مسترد نخواهد شد.  علاوه بر آن در موقع پرداخت وجوه صورت وضعيت‌هاي پيمانکار، کسورات ديگري به آنها تعلق مي‌گيرد که شامل بيمه، ماليات و کسر مبالغ تدريجي پيش‌پرداخت مي‎شود. 

 شرايط صدور ضمانت‎نامه حسن انجام کار 
به‎موجب اين ضمانت‎نامه‎ها، بانک تعهد مي کند که در صورت کوتاهي پيمانکار (مضمون‎عنه) در انجام درست تعهدات ناشي از قرارداد، بر اساس اعلام کتبي کارفرما به بانک، حداکثر تا سقف مبلغ ضمانت‎نامه را به وي پرداخت کند.  آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي تصريح کرده که در معاملات دولتي بابت تضمين حسن انجام کار، معادل 10 درصد از هر پرداخت حق‎الزحمه کسر و در حساب سپرده نگاهداري مي‎شود.  مبالغ نقدي سپرده حسن انجام کار در ازاي تضمين به نفع دستگاه اجرايي به طرف قرارداد آن بازگردانده مي‎شود.

 چگونگي رهايي پيمانکار از تعهدات تضمين 
مبالغ کسرشده از صورت وضعيت‌هاي پيمانکار در قالب عقد وديعه به عنوان تضمين حسن انجام کار نزد کارفرما امانت است و کارفرما نیز از اين حيث امين پيمانکار شناخته مي‎شود. از اين ‎رو، مستفاد از ماده 619 قانون مدني از آنجايي که امين بايد عين مالي را که دريافت کرده است، رد کند، رد عين تضمين حسن انجام کار طبق ماده 35 شرايط عمومي پيمان تحت عنوان آزادسازي تضمين حسن انجام کار، پيش‌بيني شده است.

 تشريفات آزادسـازي تضمين حسن انجام کار 
مستفاد از مواد 40، 42 و 52 شرايط عمومي پيمان چنين استنباط مي‌شود که استرداد يا آزادسازي تضمين حسن انجام کار توسط کارفرما به صورت يک‎جا انجام نمي‎شود، بلکه به تدريج در دو يا سه مرحله به شرح زير صورت مي‎پذيرد: در زمان تصويب صورت وضعيت قطعي؛ در زمان تسويه حساب و تهيه صورت حساب نهايي و پس از دوره تضمين و تحويل قطعي. در اين ارتباط در ذيل ماده 40 شرايط عمومي پيمان چنين آمده است: هرگاه با توجه به صورت وضعيت قطعي تصويب‌شده و ساير حساب‎هاي پيمانکار، وي بدهکار نباشد، نصف تضمين حسن انجام کار آزاد مي‎شود. همچنين در بند (ب) ماده 52 مقرر شده است: هرگاه بر اساس صورت حساب نهايي، پيمانکار بدهکار شود، مکلف است که در مدت يک ماه از تاريخ امضاي صورت حساب نهايي يا اعلام کارفرما، به شرح بالا طلب کارفرما را بپردازد و اگر از اين پرداخت استنکاف ورزد يا تأخير کند، کارفرما حق دارد بدون انجام تشريفات قضايي، طلب خود را از محل سپرده‌ها و تضمين‌هاي پيمانکار وصول کند و اگر مبالغ اين تضمين‌ها به اندازه کافي نباشد، با رعايت قوانين جاري کشور از ديگر دارايي‌هاي او وصول کند. 
بنابراين هرگاه پيمانکار در مهلت مقرر در بالا، طلب کارفرما را پرداخت کند، به غير از نصف کسور تضمين حسن انجام کار، تا تحويل قطعي نزد کارفرما باقي مي‎ماند و بقيه ضمانت‎نامه‌ها و سپرده‎هاي او، به هر عنوان که باشد، بي‌درنگ آزاد مي‎شود. از اين‎رو در مورد تضمين حسن انجام کار در اين مرحله دو فرض را مي‎توان در نظر داشت.  يکي فرضي که نيمي از تضمين حسن انجام کار در مرحله تهيه صورت وضعيت قطعي مسترد شده است. در اين فرض، چون نيم ديگر آن بايد در زمان تحويل قطعي و پس از دوره تضمين به وي مسترد شود، چيزي بابت تضمين حسن انجام کار در مرحله تسويه حساب نبايد پرداخت شود. دومين مورد، فرضي است که به‎موجب آن در مرحله تهيه صورت وضعيت قطعي نصف تضمين حسن انجام کار به پيمانکار پرداخت نشده است. در اين فرض چون در مرحله‎ تهيه صورت‎حساب نهايي همه سپرده تضمين حسن انجام کار پيمانکار نزد کارفرماست، چنانچه پيمانکار به کارفرما بدهکار نباشد، نيمي از آن آزاد شده و نيمي ديگر براي مرحله تحويل قطعي و سپري شدن دوره تضمين باقي مي‌ماند.

دعوای الزام به تنظیم سند رسمی

ثبت کلیه معاملات و عقود راجع به عین و منافع املاکی که سابقه ثبتی دارند، اجباری و الزامی است و اگر این معاملات به صورت عادی تنظیم شود، نزد دادگاه و ادارات دولتی اعتباری ندارند. بنابراین اگر معامله عادی مانند خرید و فروش، هبه و صلح در خصوص ملک منعقد شود، تا زمانی که این معامله به صورت رسمی ثبت نشده است، در دادگاه و ادارات دولتی اعتبار ندارد. البته در خصوص اینکه با سایر دلایل قابل اثبات است یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد.

در صورتی که قرارداد به صورت عادی تنظیم شود، طرفی که مالکیت به او منتقل شده، می‌تواند الزام مالک ملک را به تنظیم سند رسمی انتقال، از دادگاه بخواهد. 
اگرچه در برخی از قراردادهای عادی، زمان و موعد مشخصی برای تنظیم سند رسمی انتقال در دفترخانه پیش‌بینی می‌شود؛ اما اگر چنین موعدی در قرارداد پیش‌بینی نشده باشد، با توجه به الزام قانونی به ثبت این معاملات، می‌توان دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی انتقال را تقدیم کرد.
طرفین دعوا یعنی خواهان که خریدار ملک است و خوانده در وهله اول کسی است که مالکیت ملک را به خواهان، از طریق قرارداد عادی منتقل کرده است. 
به عنوان مثال در قرارداد فروش ملک، فروشنده اولین خوانده محسوب می‌شود؛ اما گاهی ممکن است فروشنده، مالک رسمی ملک نباشد و در اداره ثبت اسناد، مالک رسمی کس دیگری باشد. 
در چنین حالتی باید علاوه بر فروشنده، مالک رسمی هم به عنوان یکی از خواندگان، طرف دعوا قرار داده شود.
کلیه دعاوی که مربوط به ملک و املاک می‌شود، باید در دادگاه محل وقوع ملک مطرح شود. پس از آن که رای الزام به تنظیم سند رسمی قطعی شد، اجراییه صادر می‌شود و دادگاه ابتدا به محکوم‌علیه (مالک رسمی) ابلاغ می‌کند که ظرف 10 روز، پس از ابلاغ برای تنظیم سند رسمی در دفترخانه حاضر شود و ملک را به نام کسی که حکم به نفع او صادر شده است، منتقل کند. 
اگر محکوم‌علیه حاضر نشد، با تقاضای سردفتر اسناد رسمی، نماینده دادگاه در دفترخانه حاضر می‌شود و ملک را به نام محکوم‌له منتقل می‌کند.
حواستان باشد که در پرونده‌های الزام به تنظیم سند رسمی، در نهایت حکم علیه مالک رسمی ملک صادر شده و او محکوم به تنظیم سند رسمی می‌شود و اگر کسی که در قرارداد، متعهد به تنظیم سند رسمی شده، شخصی غیر از مالک رسمی باشد، این شخص صرفاً بابت وجه التزام و خسارت تاخیر در انجام تعهد، محکوم خواهد شد.
اگر مقدمات صدور سند، مانند پایان کار و صورت‌مجلس تفکیکی در زمان تنظیم دادخواست آماده نباشد، بهتر است علاوه بر تنظیم سند، الزام خوانده نسبت به تهیه مقدمات فوق نیز از دادگاه خواسته شود.
در صورتی که ملک در رهن بوده و قرارداد رهنی، مربوط به قبل از فروش ملک باشد، ابتدا باید ملک از رهن خارج شود و سپس تنظیم سند صورت گیرد. بنابراین مطلوب این است که ضمن دادخواست، الزام به فک رهن ملک نیز از دادگاه خواسته شود. 
برخی دادگاه‌ها، ارایه همزمان خواسته الزام به فک رهن و تنظیم سند رسمی را نمی‌پذیرند و ابتدا نسبت به الزام به فک رهن، رسیدگی کرده و سپس در مورد الزام به تنظیم سند، حکم خواهند داد. اگر هم فروش ملک با اجازه مرتهن صورت گرفته باشد، برای تنظیم سند رسمی، نیاز به فک رهن از ملک نیست. 
برخی محاکم معتقدند که اگر فروش ملک و بالتبع تنظیم سند رسمی به نام خریدار با حفظ حقوق مرتهن باشد، نیازی به فک رهن نیست.
یکی دیگر از مواردی که باید مورد توجه قرار گیرد، این است که حتماً در دادخواست دعوا، مشخصات دقیق ملک اعم از پلاک ثبتی (فرعی و اصلی) و آدرس و موقعیت دقیق ملک در ساختمان ذکر شود. اگر هم مالک رسمی ملک فوت کرده باشد، دادخواست به طرفیت ورثه او طرح می‌شود.
اگر ملکی بعد از امضای قولنامه توسط مالک رسمی در رهن قرار گرفته باشد، خریدار باید ضمن دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی، خواسته ابطال قرارداد رهنی و ابطال سند رهنی را نیز تقدیم کند.
اگر ملک در قید بازداشت باشد، دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی رد می‌شود. به هر حال نمی‌توان ملکی که بازداشت است را به صورت رسمی به نام کسی منتقل کرد.
در این موضوع که می‌توان به صورت توامان وجه التزام عدم تنظیم سند و الزام مالک به تنظیم سند رسمی را مطالبه کرد، بین محاکم اختلاف نظر وجود دارد. 
در ضمن خواهان می‌تواند برای جلوگیری از نقل و انتقال ملک توسط مالک رسمی از دادگاه رسیدگی‌کننده درخواست دستور موقت، مبنی بر جلوگیری از نقل و انتقال ملک را تقدیم کند. 
صدور دستور موقت، مستلزم پرداخت مبلغی که از ۱۰ درصد ارزش ملک کمتر نخواهد بود، به عنوان خسارت احتمالی است. پس از صدور رای به نفع خواهان و قطعیت آن، خسارت احتمالی به خواهان مسترد می‌شود.
به گزارش مهداد، اگر در قرارداد، موعدی برای تنظیم سند رسمی انتقال تعیین نشده باشد، اصل بر فوری بودن انتقال سند است و باید در اولین زمان ممکن سند رسمی تنظیم شود. 
در چنین حالتی بهتر است خواهان ابتدا از طریق اظهارنامه رسمی از مالک بخواهد تا سند انتقال را به نام او تنظیم کند. 
در صورتی هم که پس از محکوم شدن مالک به تنظیم سند رسمی و صدور اجراییه به هر دلیلی امکان الزام مالک به تنظیم سند رسمی وجود نداشته باشد، خریدار می‌تواند قرارداد خود را فسخ کند.
در دادخواست، علاوه بر الزام خوانده به انتقال رسمی ملک، بهتر است الزام وی به انتقال رسمی توابع ملک، مانند پارکینگ و انباری نیز خواسته شود.
اگر خواهان، قولنامه عادی که اثبات‌کننده معامله بین دو طرف است، نداشته باشد، می‌تواند ضمن دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی، دادخواست اثبات وقوع بیع را نیز مطرح کند. 
در چنین حالتی دادگاه، ابتدا به دلایل و مستنداتی که اثبات‌کننده وجود قرارداد فروش ملک است، رسیدگی می‌کند و سپس در صورت اثبات بیع، حکم الزام خوانده به تنظیم سند رسمی انتقال، صادر می‌شود. باید توجه کرد که خواسته اثبات وقوع بیع با خواسته اثبات مالکیت، متفاوت است.
الزام کسی به تنظیم سند رسمی فرع بر صحت قرارداد است. بنابراین اگر خوانده یا ثالث در مقام دفاع، اصل صحت و اعتبار قرارداد را مورد خدشه قرار دهد یا مدعی انحلال آن شود، ابتدا به این ادعا رسیدگی شده و سپس در صورت احراز صحت قرارداد، حکم الزام به تنظیم سند رسمی صادر می‌شود. دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی، فقط نسبت به املاک ثبت‌شده مسموع است و نسبت به املاک ثبت‌نشده باید دادخواست اثبات مالکیت طرح شود. 
یعنی دادگاه رسیدگی‌کننده قبل از آن که وارد رسیدگی شود، ابتدا اقدام به استعلام از اداره ثبت در خصوص آخرین وضعیت ثبتی ملک می‌کند و اگر مالک رسمی ملک به عنوان یکی از خواندگان نبوده یا ملک در قید بازداشت و رهن باشد، وارد رسیدگی نمی‌شود و پرونده را مختومه می‌کند.
محکومیت خوانده به تنظیم سند رسمی، مستلزم پرداخت ثمن از سوی خریدار نیست و دادگاه نمی‌تواند ضمن رای الزام به تنظیم سند، خواهان را ملزم به پرداخت ثمن کند. مگر اینکه در قرارداد به صراحت، تنظیم سند رسمی و پرداخت ثمن به عنوان تعهد متقابل، مورد توافق قرار گرفته باشد.
هرچند اخذ مفاصا حساب مالیاتی موضوع ماده ۱۸۷ قانون مالیات‌های مستقیم برای کلیه املاک و اخذ مفاصا حساب تامین اجتماعی، موضوع ماده ۳۷ قانون تامین اجتماعی برای املاک، مشمول قانون مذکور، جزو پیش‌نیازهای الزامی انتقال رسمی مالکیت است اما اکثر محاکم معتقدند که نیازی به طرح این خواسته‌ها در دادخواست نیست و پس از صدور اجراییه، طبق ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی، می‌توان الزام محکوم‌علیه را به اخذ مفاصا حساب مالیاتی و تامین اجتماعی را از دادگاه مطالبه کرد. 
البته اگر ملک به غیر از مالیات نقل و انتقال، بدهی دیگری به اداره مالیات داشته باشد، مانند مالیات شغلی یا مالیات مستغلات، نمی‌توان به استناد اجراییه صادره، الزام محکوم‌علیه به پرداخت مالیات‌های فوق را مطالبه و باید دادخواست جداگانه‌ای تقدیم کرد. بنابراین بهتر است در زمان تقدیم دادخواست، درخواست الزام خوانده به صدور مفاصا حساب مالیاتی و پرداخت مالیات‌های موضوع ملک و نیز بدهی‌های دولتی موضوع ملک نیز قید شود.
در رویه قضایی ایران نیز دعاوی نظیر تایید مبایعه‌نامه ، تایید صلح‌نامه و هبه‌نامه از آنجایی که غیرترافعی بوده، مسموع نیست و صرفاً می‌توان دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی را تقدیم کرد.
خوب است بدانیم که مالکان و خریداران ساختمان‌های احداث‌شده بر روی اراضی با سابقه ثبتی که منشا تصرفات متصرفان نیز قانونی است و همچنین اراضی کشاورزی و نسق‌های زراعی و باغاتی که شرایط فوق را دارند، ولی به علت وجود حداقل یکی از شرایط زیر، صدور سند مالکیت مفروزی از طریق قوانین جاری برای آنها امکان‌پذیر نیست، می‎‌توانند با مراجعه به اداره ثبت اسناد و املاک و به استناد قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی مصوب سال ۱۳۹۰، اقدام به دریافت مالکیت مفروزی کنند و نیازی به طرح دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی در مراجع قضایی نیست.

خسارت دیرکرد در تحویل ساختمان

یکی از دعاوی رایجی که در دادگاه‌ها مورد پیگیری قرار می‌گیرد، دعاوی مربوط به تاخیر در انجام تعهدات است. شاید شما هم در زمان خرید یا فروش ملک با چنین مشکلاتی مواجه شده باشید که طرف مقابل نسبت به انجام تعهدات خود بی‌اعتنا بوده و در این زمینه تاخیر داشته باشد. لازم است بدانید که تاخیر در تحویل ساختمان از سوی فروشنده پیگرد قانونی دارد.

خرید، فروش یا پیش‌فروش ملک با قوانین معینی همراه است که در نظر گرفتن این قوانین به نفع خریدار و فروشنده است. بر طبق قانون تا زمانی که فروشنده ملک را به خریدار تحویل نداده است، قرارداد کامل محسوب نمی‌شود. قانون در برابر کارشکنی‌ها و بدقولی‌های فروشنده ایستادگی می‌کند. زیرا تحویل ملک در موعد مقرر به خریدار از بارزترین وظایف فروشنده به حساب می‌آید.

 تحویل ساختمان
در قراردادهای خرید و فروش ملک، تحویل ساختمان یکی از مفاد قراردادها به شمار می‌رود و در صورتی که یکی از طرفین قرارداد درانجام تعهدات خود تاخیر داشته باشد، طرف مقابل می‌تواند اعتراض و نارضایتی خود را به صورت قانونی پیگیری کند تا در ادامه خسارت ناشی از این تاخیر را از بایع دریافت کند.
تاخیر در پرداخت دین و شروط قراردادها در حقیقت تراضی هستند که این مساله در مورد خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد نیز وجود دارد. با توجه به ماده ۳۷۶ قانون مدنی در صورتی که در تسلیم مبیع یا ثمن مورد نظر تاخیری اتفاق افتد، می‌توان شخص ممتنع را برای تسلیم مبیع یا ثمن اجبار کرد. همچنین بر اساس ماده 377 این قانون، هر یک از بایع یا مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود؛ مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد. در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود.  در ماده 378 قانون مدنی نیز آمده است که اگر بایع قبل ازاخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشتری کند، حق استرداد آن را نخواهد داشت. مگر به موجب فسخ در مورد خیار.
تاخیر در تنظیم سند قطعی انتقال یا تحویل ساختمان از جمله تاخیرات رایج در اجرای تعهدات به شمار می‌رود. چنانچه در زمان عقد قرارداد، طرفین معامله به این تاخیرها توجه داشته باشند و برای آن در قرارداد خسارتی را تعیین کنند، در صورت بروز هر گونه مشکلی در این زمینه می‌توانند از راه قانون وارد عمل شوند.
در صورتی که با توجه به تاریخ ذکرشده در قرارداد، دیرکرد در تحویل ساختمان رخ دهد، مشتری می‌تواند پس از مراجعه به دادگاه دادخواستی تنظیم کند. 
این دادخواست که مبنی بر الزام بایع به تحویل ساختمان و پایبندی به تعهدات است، علیه فروشنده تنظیم خواهد شد. 
ضمن اینکه مشتری می‌تواند از بایع، دریافت خسارت دیرکرد را نیز درخواست کند.

 محاسبه خسارت دیرکرد 
شاید این سوال برایتان مطرح شود که خسارت دیرکرد را چگونه محاسبه می‌کنند؟ در پاسخ به این سوال باید بگوییم که خسارت دیرکرد با توافق طرفین تعیین و در ادامه در قرارداد ذکر می‌شود. مبلغ خسارت می‌تواند به صورت روزانه یا ماهیانه محاسبه شود. 
لازم به ذکر است در مواقعی که برخی از شروط قرارداد به صورت شفاهی و در حضور حداقل دو شاهد بیان شود، می‌توان این موارد را به صورت قانونی پیگیری کرد. 
به عنوان مثال ممکن است که زمان تحویل ثمن در زمان انعقاد قرارداد به صورت شفاهی بین فروشنده و خریدار تعیین شود اما در ادامه در قرارداد ذکر نشود. 
لذا در صورتی که دو شاهد معتبر در زمان انعقاد قرارداد حضور داشته باشند، می‌توان تاخیر در انجام تعهداتی که به صورت شفاهی در مورد آنها تصمیم‌گیری شده است را به طور کاملا قانونی در دادگاه‌ها پیگیری کرد. زیرا این شروط شفاهی لازم‌الاجرا و قابل استناد در دادگاه‌ها هستند.

 خسارت دیرکرد در صورت عدم ذکر در قرارداد
در برخی از مواقع در زمان خرید، فروش یا پیش‌فروش هیچ اشاره‌ای به خسارت دیرکرد نمی‌شود و حتی به صورت شفاهی نیز طرفین قرارداد در حضور شاهدان به توافق نمی‌رسند. 
در صورتی که در زمان عقد قرارداد به صورت کتبی یا شفاهی مبلغی به عنوان خسارت دیرکرد تعیین نشده باشد، مشتری می‌تواند در نخستین گام درخواست الزام به ایفای تعهد داده و در گام بعدی باید دادخواستی مبنی بر دریافت خسارت تاخیر در انجام تعهدات را به دادگاه ذی‌صلاح ارایه دهد. در ادامه برای تعیین خسارت مربوطه، کار به کارشناسان دادگستری ارجاع داده خواهد شد.
باید تاکید کرد که مشتری تنها در صورتی که خود به تمامی تعهدات مربوط به خودش در قرارداد پایبند بوده باشد، می‌تواند برای  دریافت خسارت دیرکرد در تحویل ساختمان به دادگاه مراجعه کند و پس از تنظیم دادخواست، خواستار احیای حقوقش شود.در صورتی  که خریدار هستید و فروشنده ملک مزبور را در زمان مقرر تسلیم نکرده است، می‌توانید برای دفاع از حقوق خود به مراجع قانونی مراجعه کنید. زمان دقیق تحویل ملک و مبلغ خسارت دیرکرد با توافق طرفین مشخص خواهد شد.
در صورتی که مبلغ جریمه در قرارداد ذکر نشده باشد، خریدار باز هم قادر خواهد بود تا این موضوع را به صورت قانونی پیگیری کند.

آشنایی با تعیین وجه التزام یا خسارت روزانه

یکی از مشکلاتی که در روابط حقوقی افراد به وجود می آید موضوع بدعهدی یا عدم پایبندی به تعهد از سوی یکی از طرفین معامله یا قرارداد است. برای همین، معمولا در قراردادها راهکاری تعبیه شده است تا طرفین را پایبند به تعهدی که داده اند، نگه دارد یا حداقل اگر کسی را که از اجرای تعهد استنکاف می کند به پرداخت خسارت به طرف مقابل ملزم کنند. این  موضوع در قراردادها با عنوان وجه التزام مطرح می شود. در این نوشته فارغ از مسایل پیچیده تئوریک و دیدگاه های مختلف حقوقی و آکادمیک، تلاش شده به زبانی ساده و کاربردی موضوع وجه التزام مورد بررسی قرار گیرد. 

عبارت وجه التزام در اصطلاح عرفی و معمولاً در قرارداد به این معنا است که هرگاه به هر علتی معامله قطعی کلاً انجام نشد، مبلغی به عنوان جریمه که رقم آن بسیار بالاست از طرفی که از انجام معامله امتناع می کند، اخذ شود و به طرف دیگر معامله تعلق گیرد.
در واقع وجه التزام ، خسارت عدم انجام تعهد انتقال رسمی یا تحویل ملک موضوع قرارداد یا عدم امکان دریافت ثمن است، و لذا اخذ آن بدل از انجام تعهد تلقی می شود. به عبارت دیگر، کسی که وجه التزام را پرداخت می‌کند، به هیچ شکلی قادر به انجام تعهدش نیست. البته این روش تعیین خسارت در مواقعی نیز که خسارت مقید به زمان معین است و در زمان مذکور انجام نمی شود نیز، قابل اجراست.
در این ارتباط شایسته است طرفین قرارداد به منظور استحکام معاملات خود در ازای عدم انجام تعهد بطور کلی یا در موعد مقرر که ممکن است از سوی هر یک از طرفین واقع شود، اقدام به درج شرط وجه التزام یا تعیین خسارت نمایند. بعبارت دیگر، تعهدات حاصل از یک بیع نامه که شامل تحویل ملک و انتقال سند رسمی از سوی فروشنده و پرداخت ثمن از سوی خریدار می باشد ممکن است بصورت کلی منتفی شده یا با تأخیر انجام پذیرد. در خصوص عدم انجام تعهدات به دو شکل می توان وجه التزام یا خسارت در نظر گرفت. در حالت اول ممکن است در قبال عدم انجام تعهد بطور کلی و یا در مهلت مورد توافق، مبلغی قطعی بعنوان خسارت در نظر گرفت.
 در حالت دوم خسارت از قرار روزانه مبلغ معینی برای هر روز تأخیر، از تاریخ نقض تعهد تعیین می گردد، که البته انتخاب این حالت در خصوص مواردی که انجام تعهد بطور کلی منتفی می شود، ممکن نمی باشد.
در هر صورت توصیه به حالت اخیر از جهت بازدارندگی، استحکام قرارداد در فرض انجام تعهدات با تأخیر است که به میزان تأخیر از موعد عدم انجام تعهد ذینفع استحقاق دریافت خسارت تأخیر داشته باشد. مانند اینکه در بیع نامه مقرر شود چنانچه طرفین در موعد مقرر در دفتر خانه حاضر نشوند و فروشنده مدارک نقل و انتقال شامل مفاصای دارایی و شهرداری، صورتمجلس تفکیکی و...،را به همراه نیاورد یا ملک را در موعد مقرر تحویل ندهد و نیز در فرضی که خریدار عاجز از پرداخت مانده ثمن در موعد معین باشد، هر یک باید روزانه فلان مبلغ به عنوان خسارت به دیگری بپردازد و پرداخت این خسارت مانع الزام وی به انجام تعهدات نمی باشد.
نکته آخر اینکه وجه التزام مبلغ مشخصی است که قابل افزایش نیست، اما خسارت تأخیر از آنجا که بصورت روزانه محاسبه می شود، به ازای هر روز تأخیر افزایش می یابد، و این حالت در مواردی کاربرد دارد که زمان در انجام تعهد موضوعیت دارد، که در این وضعیت می توان خسارت را بر اساس تعداد روزهای دیر کرد محاسبه و در دادخواست تقدیمی، صدور حکم تا زمان اجرا مورد درخواست قرار گیرد. گرچه رویه قضایی، مطالبه خسارت عدم انجام تعهد در کنار الزام به انجام تعهد را قابل مطالبه نمی داند، لیکن بنا به قوانین جاری مطالبه خسارت یا جریمه تأخیر در تادیه دین، مانع الزام به اجرای قرارداد نمی باشد و در کنار یکدیگر قابل مطالبه می باشند.
بدین توضیح که، ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی در خصوص خسارت تأخیر در تادیه و وجه التزام ناشی از عدم انجام تعهد فرقی قائل نشده و هر دو را قابل مطالبه می داند. مضافاً اینکه ماده 221 قانون مدنی مقرر می دارد: اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است، مشروط بر این که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد، عرفاً به منزله‌ی تصریح باشد و یا بر حسب قانون، موجب ‌ضمان باشد. بنابراین در فرضی که پرداخت خسارت در قرارداد تصریح شده باشد، متخلف مسئول خسارات وارده به طرف مقابل است.

قراردادهای ساخت ، بهره‌برداری و انتقال

در دهه اخير، با توجه به شرايطي که بر اثر تحريم‌هاي اقتصادي حاصل شده، روش ساخــت، بهره‎برداري و انتـقال از جمله راهکارهايي است که در قالب خصوصي‌سازي، مشارکت فعال اين بخش را در احداث و توسعه پروژه‎هاي ساختمانی به دنبال داشته است. در واقع اين نوع از قراردادها تا حدودي مي‎تواند از تأثيرات تحريم بکاهد و نیز سرمايه و تکنولوژي را وارد کشور کند.

قرارداد ساخت، بهره‎برداري و واگذاري، به قراردادهايي گفته مي‎شود که در آن شرکت يا شرکت‎هايي در قبال امتيازاتي، اقدام به اجراي پروژه‎هاي مالي سنگين کرده، مدت محدودي از پروژه اجراشده منتفع می‌شود و سپس پروژه يعني ساخت‌وسازها و تأسيسات بنايي را به‎طوري‎که امکان فعاليت کامل داشته باشد، به‌صورت بلاعوض به دستگاه دولتي يا شرکت‎هاي وابسته به آن، انتقال مي‎دهد.
از نظر ماهيت حقوقي، چنين قراردادهايي را بايد مجموعه‎اي از قراردادهاي متنوع دانست. زيرا اين قراردادها در تعريف عقود معين نمي‎گنجد و با اين توصيف بايد بر اساس ماده 10 قانون مدني تفسير شود .
      به‎طوري‎که مي‎توان گفت طرفین بنا بر اصل حاکميت اراده اختیار دارند بدون اینکه ملزم به پیروی از قالب‎های موجود در عقود معین باشند، ضمن کالبد اصلی قرارداد هر گونه تعهدات و توافق طرفینی را، تا جایی که مخالف قوانین جاری نباشد، تدوین کنند. به عبارت دیگر، متعاملین امکان قانونی دارند تا توافق‌های مطلوب خود را به قدرت خلاقیت اراده با قراردادهای با نام یا بی‌نام منعقدشده پیوند بزنند.
به‎طور معمول در چنین قراردادهايی، ماده‌اي جهت خاتمه قرارداد گنجانده مي‎شود که علل قهري يا ارادي پايان دادن به تعهدات پيش‌بيني مي‎شود. در اين ارتباط موارد خاتمه قرارداد علاوه بر انجام کامل تعهدات توسط طرفين، مورد فسخ قرارداد به علت نقض اساسي تعهدات توسط يکي از طرفين را نيز در بر مي‎گيرد. به‎طور مثال اين‎که هرگاه پیمانکار، در انجام موضوع قرارداد تأخير غيرموجه داشته باشد يا در اجراي تعهد، نتوانسته باشد در موعد مقرر به رفع تخلف اقدام کند، به کارفرما حق فسخ قرارداد را می‎دهد.

 ظرفیت‌های قانونی
بهره‎گيري از اين روش در پروژه‌هاي زيربنايي از قبيل توسعه بزرگراه‎ها، خطوط راه‌آهن، احداث فرودگاه‎ها، اسکله‎ها، سدها، مجتمع‎هاي پتروشيمي و غيره مرسوم شده است زيرا سرمايه‎گذار بايد بتواند بازگشت آن را در دوره کوتاه لمس کند. به‎علاوه امتيازات مالي پروژه باید به حدي باشد که مجري و سرمايه‌گذار تمايل به انعقاد چنين قراردادي را داشته باشند. در اين ارتباط قانونگذار ايران، در قانون تشويق و حمايت از سرمايه‌گذاري خارجي مصوب سال 1387، ذيل بند (ب) ماده 3 که نحوه سرمايه‌گذاري خارجي را بر شمرده است، چنين مقرر مي‎دارد «سرمايه‎گذاري‎هاي خارجي در کليه بخش‎ها در چارچوب روش‎هاي «مشارکت مدني»، «بيع متقابل» و «ساخت، بهره‎برداري و واگذاري» که برگشت سرمايه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادي طرح مورد سرمايه‌گذاري ناشي شود و متکي به تضمين دولت يا بانک‎ها يا شرکت‎هاي دولتي نباشد.» همچنین قانونگذار جهت تضمين سود‎آوري طرح و ايجاد رغبت در سرمايه‎گذار، در تبصره ماده مرقوم بيان داشته است «مادام که سرمايه خارجي موضوع روش‎هاي ساخت، بهره‎برداري و واگذاري» مندرج در بند (ب) اين ماده و سود مترتب بر آن مستهلک نشده است، اعمال حق مالکانه نسبت به سهم سرمايه باقي‌مانده در بنگاه اقتصادي سرمايه‌پذير توسط سرمايه‌گذار خارجي مجاز است .

 شيوه جاري بدين‌گونه است که دستگاه‎هاي دولتي به يک کنسرسيوم خصوصي متشکل از شرکت‎هاي خصوصي امتياز مي‎دهد تا کنسرسيوم مطابق قرارداد، تأمين مالي يک طرح زيربنايي را عهده‌دار شده، آن را بسازد و در ازاي مخارجي که تقبل کرده براي مدتي از پروژه بهره‎برداري کند و بعد از سپري شدن مدت قرارداد آن را به دولت منتقل کند.

 امتيازات
يکي از علل توجه و تمايل دستگاه‎هاي دولتي، فقدان بودجه کافی و در مواردی صرفه‎جويي در هزينه به دليل مشارکت‎دادن بخش خصوصي در توسعه پروژه‎هاي زيربنايي است. 
در سال‎هاي اخير شاهد بوده‎ايم که در تعبيه و بهره‎برداري از برخي بزرگراه‎ها از چنين روشي به عنوان يک شيوه مناسب براي ساخت سريع راه‎هايي که به شدت مورد نياز جامعه بوده، استفاده شده است.
 همچنين انتقال پروژه به دستگاه دولتي، بعد از مدت معيني که در قرارداد پيش‌بيني شده است، حاصل این نوع قرارداد خواهد بود و در اين مدت هزينه‎هاي طرح به اضافه سود مورد توافق از طريق استقرار باجه‎هاي عوارضي مستهلک خواهد شد.
يکي از امتيازات این روش، اين است که دولت‎ها با پيشنهاداتي از طرف بخش خصوصي مواجه مي‌شوند که طراحی آن ناشی از بهره‌گیری از متخصصان ورزیده بوده و از طرفِ دولت، تقاضايي در اين خصوص، صورت نگرفته است. به‎علاوه و مهمتر از آن، پايه و اساس اين روش، تأمين مالي پروژه از طرف اين بخش است که در مقابل بخش دولتي نيز با اعمال تسهيلاتي مانند معافيت‎هاي مالياتي و عوارض، اعمال قوانين و مقررات متناسب، پيش‌بيني کمک‎هاي مالي از طریق بانک‎ها و بورس داخلی، مي‎تواند اجراي طرح‎ها را تسهيل کند. 
در نهايت اينکه به ‎لحاظ تعويق در بهره‎برداري بسياري از پروژه‎هاي عمراني دولت، يکي از مهمترين مزاياي استفاده از این قرارداد براي ارگان‎هاي مزبور و نيز نهادهاي عمومي اين است که ريسک پروژه‎هاي عمراني که تابع زمان معيني است، به بخش خصوصي منتقل مي‎شود. در اين نوع قرارداد، طرفين توافق مي‎کنند که در قبال امتيازات اعطايي دولت، خطر اجرا به شرکت طرف قرارداد تحميل شود. گرچه شرکت مي‎تواند از ظرفيت‎هايی مانند بيمه براي تأمين در قبال خطرات احتمالي بهره‎ گيرد.

اسناد مالی مناقصه 
چنان‎که اشاره شد ، با هدف تأمين مالي پروژه‎هاي دولتي، امتياز آن به يک کنسرسيوم خصوصي (داخلي يا خارجي) طي دوره‌اي مشخص واگذار مي‌شود و پس از انجام مرحله ساخت و مديريت آن، طي چند سال توسط شرکت طرف قرارداد، پروژه مورد بهره‎برداري قرار مي‎گيرد. متعاقباً در پي بازگشت سرمايه و مازادي به‎عنوان درآمد طرح، مالکيت آن به دستگاه اجرايي منتقل مي‎شود. انجام اين روش مانند ساير روش‎هاي اجرايي در طرح‎هاي بزرگ با تهيه اسناد مناقصه و پس از مرحله مطالعات اوليه توسط کارفرما آغاز مي‌شود. سپس سرمايه‎گذاران بخش خصوصي با بررسي اسناد مناقصه و حصول اطمينان از مثبت بودن نتايج امکان‌سنجي با ارایه پيشنهاد در مناقصه شرکت مي‎کنند.
از آنجايي ‎که در مرحله اجرا قرار است سرمايه‎گذار پس از سرمايه‎گذاري و به بهره‎برداري رساندن پروژه، به‎منظور برگرداندن سرمايه‌اش از آن درآمدزايي کند، در نتيجه سعي مي‌کند بهترين و مناسب‌ترين روش‎ها را مورد استفاده قرار دهد. از اين‎رو يکي از معضلات پروژه‎هاي دولتي يعني توجه به عنصر کيفيت تا اندازه‎اي قابل حل خواهد شد.
انواع معمول در اجراي اين روش عبارت از ساخت، تملک، بهره‎برداري؛ ساخت، تملک، بهره‎برداري، انتقال و نیز ساخت، اجاره و انتقال است.
بديهي است هريک از آنها به تناسب نياز دستگاه‎هاي دولتي و نهاد‎هاي عمومي بار مالي و کاري قابل ملاحظه‎اي را به بخش خصوصي داخلي يا خارجي منتقل مي‎کند و نيز موجب بدهي خارجي نخواهد شد.

بطلان و انفساخ در قراردادها

قراردادی که به وجود می‌آید، به دلایل زیادی ممکن است روزی از بین برود. قانون مدنی این علل و دلایل را مورد اشاره قرار داده که بطلان و انفساخ از جمله‌ آنهاست.

قراردادها، گوشه‌ای از دنیای وسیع حقوق را به خود اختصاص داده‌اند. اگرچه قراردادها براساس توافقات انسانی شکل می‌گیرند و مطابق اصل آزادی قراردادها افراد در تعیین انتخاب طرف قرارداد، تعیین محتوای قرارداد، تعیین زمان و مکان اجرای قرارداد و چگونگی پایان قرارداد خود آزادند اما گاه برای رعایت مصلحت جامعه، قانونگذاران بر نحوه‌ انعقاد و انحلال قراردادها نظارت کرده و از آزادی قراردادها می‌کاهند. مثلاً فرض کنید کسی دیگری را برای به قتل رساندن شخصی اجیر کند و قول مبلغ زیادی پول به وی بدهد. در این مورد، اگرچه طرفین این توافق کاملاً نسبت به محتوای آن رضایت دارند ولی هیچ جامعه‌ای این نوع توافق را تأیید نمی‌کند.انحلال قراردادها یکی از حوزه‌های مربوط به توافقات قراردادی است که قانونگذار احکام قانونی خاصی را برای آن پیش‌بینی کرده است؛ به‌گونه‌ای که برای آن‌ که بتوان گفت یک قرارداد منحل شده و از بین رفته است، باید یکی از علل قانونی مانند فسخ، انفساخ، بطلان و … وجود داشته باشد. در این نوشتار شما را با دو شیوه‌ قانونی انحلال قراردادها یعنی بطلان و انفساخ آشنا خواهیم کرد.

 معنای بطلان قرارداد 
تنظیم قرارداد باید بر اساس شرایطی باشد که قانونگذار پیش‌بینی کرده است. در صورتی که شرایط اساسی مربوط به تنظیم قراردادها رعایت نشده باشد، قرارداد باطل خواهد بود. و هیچ‌کس نمی‌تواند برای رسیدن به حق خود به یک قرارداد باطل استناد کند.

 در چه صورتی قرارداد، باطل است؟
قانونگذار در ماده‌ ۱۹۰ قانون مدنی شرایط اساسی که برای صحت معاملات ضروری است را پیش‌بینی کرده است و در صورتی که یکی از جهات زیر وجود داشته باشد، قرارداد باطل خواهد بود. 
 نبودن قصد مشترک میان طرفین قرارداد به‌عنوان نمونه، اگر خریداری به جواهرفروش مراجعه کرده و از او دستبندی از جنس طلا تقاضا کند ولی فروشنده دستبندی بدلی به وی بدهد، این قرارداد باطل خواهد بود زیرا هیچ قصد مشترکی میان خریدار و فروشنده به وجود نیامده است.

 اهلیت ‌نداشتن طرفین قرارداد
اهلیت در اصطلاح حقوقی به معنای شایستگی و توانایی ‌افراد جهت دارا شدن و اجرای حقوق است. طبق قانون کسی که عاقل، بالغ و رشید باشد، اهلیت دارد و کسی که این ویژگی‌ها را نداشته باشد، محجور است. اگر یکی از طرفین محجور (صغیر، مجنون و سفیه) باشد، قرارداد باطل است و اثر حقوقی ندارد.

 معلوم و معین نبودن موضوع قرارداد
در تمامی مواردی که موضوع قرارداد یک مال است، اگر این مال اساساً در زمان تنظیم قرارداد موجود نبوده یا معلوم و معین نباشد (مثلاً شخصی بگوید یکی از خانه‌هایم را به تو اجاره می‌دهم) یا قابل نقل و انتقال نباشد (مثلاً جزو اموال عمومی باشد) یا به هیچ‌وجه قابل تسلیم به دیگری نباشد (مثلاً پرنده‌ای که در حال پرواز است را بخواهد به دیگری ببخشد)، قراردادی که تنظیم شده است، باطل خواهد بود.
اگر انگیزه‌ شخصی هر یک از طرفین قرارداد در آن ذکر نشود، آن قرارداد صحیح خواهد بود خواه انگیزه‌ آنها مشروع یا نامشروع باشد ولی اگر انگیزه در قرارداد ذکر شود، باید مشروع باشد. در غیر این صورت قراردادی که تنظیم‌ شده است، باطل خواهد بود. بنابراین در صورتی که دو نفر با هم توافق کنند که یکی از آنها دیگری را در قبال دریافت پول به قتل برساند و چنین انگیزه‌ای در قرارداد به‌صراحت درج شود، این قرارداد باطل خواهد بود.

 انفساخ قرارداد 
به گزارش مهداد؛ انفساخ قراردادها نیز یکی از مواردی است که موجب انحلال و برهم‌ خوردن قرارداد می‌شود. در انفساخ، قراردادی به ‌صورت صحیحی منعقد می‌شود اما یک عامل قهری (بدون دخالت طرفین قرارداد) اعتبار حقوقی آن را از بین می‌برد.در واقع، قهری ‌بودن انفساخ به این معناست که قرارداد بدون نیاز به اراده‌ طرفین قرارداد و به ‌صورت خود به ‌خود منحل می‌شود. مثلاً اگر خانه‌ای به مدت دو سال اجاره داده شود و پس از گذشت یک سال خانه به هر دلیلی از بین برود و از حالت سکونت خارج شود، قرارداد اجاره منفسخ خواهد شد. همچنین اگر قرارداد خرید و فروش (بیع) تنظیم شود و پیش از این ‌که مال به خریدار تحویل داده شود، از بین برود، قرارداد منفسخ می‌شود.
لازم به ذکر است گه طرفین قرارداد می‌توانند در قرارداد خود انفساخ قراردادی را پیش‌بینی کنند. مثلاً بگویند این قرارداد پس از گذشت یک سال منفسخ می‌شود یا در قرارداد اجاره قید کنند که اگر مستأجر، اجاره‌بهای خود را تا یک ماه پس از موعد پرداخت نکرد، قرارداد منفسخ می‌شود. در این مورد به محض این‌ که مستأجر اجاره‌بهای خود را تا یک‌ ماه پس از موعد پرداخت نکند، قرارداد خود به ‌خود منحل می‌‌شود.

 مقایسه‌ بطلان و انفساخ در قرارداد
هم بطلان و هم انفساخ قراردادها را با کمی مسامحه می‌توان از اسباب و عللی دانست که به حکم قانون و خارج از اراده‌ طرفین موجب انحلال و برهم‌ خوردن قرارداد می‌شود و توافق طرفین قرارداد در آن اثری ندارد. با این ‌حال، یک تفاوت اساسی میان آنها وجود دارد. 
اگر قراردادی باطل باشد، از همان ابتدا هیچ‌گونه اثر و اعتبار حقوقی ندارد ولی اگر قرارداد منفسخ شود، آثار عقد از زمان تنظیم تا زمان انفساخ آن باقی می‌ماند.برای روشن ‌شدن این تفاوت به این مثال توجه کنید؛ الف قرارداد اجاره‌ای با ب برای یک سال منعقد می‌کند و ب مبلغ ۱۲ میلیون تومان بابت اجاره‌بهای این یک سال می‌پردازد. 
اگر بعد از گذشت 6 ماه، خانه از قابلیت سکونت خارج شود، الف موظف است مبلغ ۶ میلیون از بابت مدتی که ب در خانه‌ وی سکونت داشته است، نزد خود نگه داشته و ۶ میلیون دیگر را به وی پس دهد.  اما اگر این دو بعد از گذشت ۶ ماه متوجه شوند که عقدی که بسته‌اند باطل بوده است، الف موظف است تمام ۱۲ میلیون را به ب پس بدهد، گویی هیچ عقدی میان این دو منعقد نشده است اما ب موظف است به دلیل اینکه بدون موجب قانونی به مدت ۶ ماه در خانه‌ دیگری ساکن بوده به وی خسارت تحت‌عنوان اجرت‌المثل بپردازد که مبلغ آن را دادگاه با رعایت سایر اوضاع تعیین می‌کند.  معمولاً در این موارد، میانگین اجاره‌بهای ماهیانه خانه‌های مشابه به‌عنوان معیار در نظر گرفته می‌شود. این مبلغ برای مدت ۶ ماه ممکن است همان ۶ میلیون یا مقداری بیشتر یا کمتر از آن باشد. البته توجه به این نکته ضروری است که اگرچه اثر انفساخ نسبت به آینده (یعنی بعد از تحقق سبب انفساخ) تأثیر دارد و نسبت به گذشته اثری ندارد اما طرفین قرارداد می‌توانند توافق کنند که آثار انفساخ عقد از زمان تنظیم قرارداد به وجود بیاید.

نگاهی بر انواع تضامین قراردادی

تضمین از ریشه ضمن و به معنای برعهده گرفتن و ضمانت کردن است . در قراردادها به موجب مصادیق مختلفی نیازمند ارائه تضمین از سوی یک طرف قرارداد به طرف دیگر هستیم . این تضامین در واقع ضمانت اجرای تعهدی است که متعهد قبول نموده و در قبال آن تضمین ارائه می نماید . طبق ماده 2 آیین نامه تضمین معاملات دولتی مصوب 22/09/1394 ، تضمین عبارت است از:"سپردن مال یا وجه نقد یا به عهده گرفتن تعهد فرعی یا مضاعف به منظور پایبندی به یک تعهد اصلی و شروط مربوط به آن". لازم به ذکر است وجود تضامین در یک قرارداد از ترجیحات بوده و لازمه قانونی محسوب نمی گردد . به عبارت دیگر اگرچه وجود تضمین در یک قرارداد سبب استحکام روابط معاملاتی و اطمینان خاطر طرفین قرارداد در اجرای تعهدات قراردادی می باشد ، لکن نبود آن در قرارداد نمی تواند به اعتبار آن خدشه وارد آورد .

انواع تضامین از جهت عنوان عبارتند از :

 1- تضمین شرکت در مناقصه ( تضمین شرکت در فرایند ارجاع کار ) : این نوع تضمین ، تضمینی است که مناقصه گذار یا شرکت کننده در مناقصه ، جهت پایبندی به پیشنهاد خود در مناقصه به مناقصه گر ارائه می نماید . میزان آن در معاملات دولتی طبق آیین نامه تضمین برای معاملات دولتی تعیین می گردد و در معاملات غیر دولتی بنا بر نظر مناقصه گذار خواهد بود. تضمین شرکت در مناقصه برنده مناقصه و نیز برنده دوم مناقصه ،پس از امضای قرارداد از سوی برنده اول و تسلیم ضمانت انجام تعهدات قرارداد از سوی وی نزد کارفرما نگهداشته می شود .

2- تضمین پیش پرداخت : تضمینی است که در قبال پرداخت وجوهی برای خرید کالا یا ارائه خدمات پیش از تحویل مورد معامله و یا پیش از انجام کار در وجه فروشنده یا پیمانکار ، از سوی فروشنده یا پیمانکار به پرداخت کننده وجه ( خریدار یا کارفرما ) تسلیم می گردد . این تضمین عموماً به مبلغ پیش پرداخت اخذ می گردد . اما گاه چنانچه ضمانت از نوع ضمانت نامه بانکی نباشد ، تضمین پیش پرداخت،به مبلغی بیشتر از مبلغ پیش پرداخت اخذ خواهد شد .

 3- تضمین انجام تعهدات : این نوع از تضمین جهت تضمین انجام صحیح و به موقع تعهدات پیمانکار در مقابل کارفرما یا تعهدات فروشنده در قبال خریدار ، طبق مفاد قرارداد منعقده بین آنها به کارفرما یا خریدار تسلیم می گردد و غالباً به میزان ده درصد از مبلغ قرارداد اخذ می گردد . تاریخ تسلیم این تضمین به دلیل اهمیت آن ،معمولاً تاریخ نفوذ قرارداد شمرده می شود و پس از اتمام مسئولیت متعهد ، قابل عودت خواهد بود .

4- تضمین حسن اجرای کار : این تضمین جهت حسن انجام تعهدات قراردادی از سوی متعهد از وی اخذ می گردد . این نوع تضمین که عموماً در قراردادهای ارائه خدمت اخذ می گردد ، بصورت کسری از مبالغ قطعی صورت وضعیت های پیمانکار می باشد . بدین صورت که کارفرما از هر مبلغ قابل پرداخت درصدی را نزد خود نگه داشته که پس از اتمام کار موضوع قرارداد و حسن اجرای تعهدات قراردادی حسب شرایط قرارداد ، از سوی کارفرما به پیمانکار پرداخت می شود. این کسر معمولاً به میزان ده درصد از هر صورت وضعیت بوده و از مبلغ پیش پرداخت نیز قابل کسر نمی باشد .  

 5- تضمین تعهد پرداخت : تضمینی است که در قبال ملتزم بودن متعهد به تعهدی خاص به متعهدله داده می شود. در صورت عدم التزام متعهد به موضوع تعهد، متعهدله می تواند مبلغی که در متن تضمین درج شده دریافت نماید . مثلاً در قبال خروج افراد ذکور مشمول خدمت سربازی از کشور تضمینی تحت عنوان تعهد پرداخت در قبال بازگشت فرد اخذ می شود .

 6- تضامین کلی یا اختصاصی دولت : طبق تصویب نامه هیئت وزیران تحت عنوان" نحوه صدور ضمانتنامه دولتی به منظور استفاده از منابع مالی خارجی(فاینانس)"،"در مواردی که استفاده از تسهیلات خارجی با مجوز قانونی منوط به تضمین دولت جمهوری اسلامی ایران مبنی بر بازپرداخت اصل و هزینه های تسهیلات مالی اخذ شده از منابع بانک های کارگزار خارجی ، مؤسسات بیمه صادراتی ، کمک های توسعه ای رسمی و اعتبارات بانک ها و مؤسسات توسعه ای بین المللی می باشد ، وزیر امور اقتصادی و دارایی با تصویب هیئت وزیران مجاز است به نمایندگی از طرف دولت ضمانت نامه های کلی و یا اختصاصی مورد نیاز را صادر نماید ."

7- تضامین مربوط به قراردادهای مشارکت عمومی خصوصی : این نوع از تضامین به صورت اختصاصی در قراردادهایBOT  و PPP که دارای ماهیت مشارکت بین بخش دولتی و بخش خصوصی است؛ به گونه ای که بخش خصوصی مسئولیت تأمین مالی و تکنیکی را در عمده بخش های قرارداد بر عهده دارد مورد استفاده قرار می گیرد . در این قسم قراردادها تضامین اعم از تضمین پیشبرد ، تضمین اجرا و تضمین انتقال می باشند . به علاوه تضامین از جهت اقسام شامل : 1- سپرده نقدی 2- چک 3- گواهی خالص مطالبات قطعی شده 4- ضمانت نامه بانکی 5- ضمانت کتبی 6- سفته 7- اوراق مشارکت بی نام تضمین شده  8-وثیقه ملکی و ... می شوند .

از جمله معاملاتی که افراد در هنگام انعقاد آن، دچار نگرانی و اضطراب و در مواقعی حتی ضرر و زیان می‌شوند، معاملات مربوط به املاک است که البته اختلافات حاصله از این معاملات، به‌خصوص در مواقعی که بازار مسکن دچار نوساناتی است، افزایش می‌یابد. در این زمینه، پرونده‌های متعددی در دادگاه‌ها تشکیل و اختلافات زیادی به دادگاه‌ها ارجاع می‌شود که ممکن است موجب ورود خسارات به افراد شده و تا اندازه زیادی هم به حجم کار دادگاه‌ها افزوده شود. 

قانون پیش‌فروش ساختمان از سال 1389 تصویب و در سال 1393، آیین‌نامه اجرایی آن به تصویب هیات ‌دولت رسید و ابلاغ شد. در این قانون مواردی پیش‌بینی شده است که پیش‌خریدار با طیب خاطر نسبت به انجام معمله یا پیش‌خرید آپارتمان اقدام کند.
ماده یک قانون پیش‌فروش ساختمان، قراردادهای پیش‌فروش را تعریف کرده است: هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن، مالک رسمی زمین (پیش‌فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش‌خریدار) درآید از نظر مقررات این قانون « قرارداد پیش‌فروش ساختمان » محسوب می‌شود.
در ماده 3 قانون پیش‌فروش ساختمان آمده است که قرارداد پیش‌فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید با رعایت ماده 2 این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گیرد. این ماده بدین معناست که دفاتر املاک یعنی بنگاه‌های معاملات املاک حق ندارند قرارداد پیش‌فروش ساختمان منعقد کنند.
پیش‌فروشنده باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ و آگهی پیش‌فروش به هر طریق از جمله درج در مطبوعات و پایگاه‌های اطلاع‌رسانی و سایر رسانه‌های گروهی و نصب در اماکن و غیره، مجوز انتشار آگهی را از مراجع ذی‌صلاح که در آیین‌نامه اجرایی این قانون مشخص می‌شود، اخذ و ضمیمه درخواست آگهی به مطبوعات و رسانه‌های یادشده ارایه کند. شماره و تاریخ این مجوز باید در آگهی درج و به اطلاع عموم رسانده شود. این موضوع در ماده 21 قانون پیش‌فروش ساختمان تصریح شده است.

 وزارت راه و شهرسازی مرجع صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش 
وزارت راه و شهرسازی مرجع صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش است. صدور مجوز انتشار آگهی بر اساس دستورالعملی است که ظرف یک ماه پس از ابلاغ این آیین‌نامه توسط وزارت یادشده تهیه خواهد شد. 
در ماده  20 آیین‌نامه نیز آمده است که رسانه‌های جمعی جهت انتشار آگهی پیش‌فروش ساختمان مکلفند مجوز انتشار مربوط را از درخواست‌کننده آگهی مطالبه و شماره، مشخصات و اطلاعات مندرج در مجوز و مرجع صادرکننده مجوز را در متن آگهی قید کنند. در غیر این صورت، طبق ماده ۲۱ قانون اقدام خواهد شد.
ماده مذکور، ضمانت اجرایی است تا پیش‌فروشندگان آپارتمان‌ها نتوانند بدون مجوز اقدام به انجام تبلیغات کنند زیرا ممکن است تبلیغات باعث گمراهی خریداران شود.
اقدام به پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی ممنوع است و با مرتکب طبق مواد ۲۳ و ۲۴ قانون رفتار خواهد شد. در حقیقت ماده 18 آیین‌نامه، تکمیل ماده 3 قانون پیش‌فروش ساختمان است.

 مجازات پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی
اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش‌فروش ساختمان یا بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی کنند، به حبس از نود و یک روز تا یک ‌سال یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می‌شوند همچنین مشاوران املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفین را جهت تنظیم سند رسمی قرارداد پیش‌فروش به یکی از دفاتر اسناد رسمی دلالت کرده و نمی‌توانند رأساً مبادرت به تنظیم قرارداد پیش‌فروش کنند. 
در غیر این ‌صورت برای بار نخست تا یک ‌سال و برای بار دوم تا دو سال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم به ابطال پروانه کسب محکوم می‌شوند.

 صاحبان بنگاه‌های معاملات املاک نمی‌توانند از ضوابط اظهار بی‌اطلاعی کنند
این ضوابط به اتاق اصناف نیز ابلاغ شده و صاحبان بنگاه‌های معاملات املاک نمی‌توانند از این موارد اظهار بی‌اطلاعی کنند.
قانونگذار در ماده 4 قانون پیش‌فروش ساختمان، تنظیم قرارداد پیش‌فروش را منوط به ارایه مدارکی از قبیل سند رسمی مالکیت یا سند رسمی اجاره با حق احداث بنا، پروانه ساخت کل ساختمان و شناسنامه فنی مستقل برای هر واحد، بیمه‌نامه مربوط به مسئولیت موضوع ماده 9 این قانون، تأییدیه مهندس ناظر ساختمان مبنی بر پایان عملیات پی ساختمان و پاسخ استعلام از اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک کرده است که موجب می‌شود افراد از مسایلی مانند اصالت زمین اطلاع پیدا کنند.
چنانچه پیش‌فروشنده در تاریخ مقرر در قرارداد، واحد پیش‌فروش‌شده را تحویل پیش‌خریدار ندهد یا به تعهدات خود عمل نکند، علاوه بر اجرای بند 9 ماده 2 این قانون، مکلف است به شرح زیر جریمه تأخیر به پیش‌خریدار بپردازد؛ مگر اینکه به مبالغ بیشتری به نفع پیش‌خریدار توافق کنند همچنین درصورتی که مساحت بنا بر اساس صورت‌مجلس تفکیکی، کمتر یا بیشتر از مقدار مشخص‌شده در قرارداد باشد، مابه‌التفاوت بر اساس نرخ مندرج در قرارداد مورد محاسبه قرار خواهد گرفت اما چنانچه مساحت بنا تا پنج درصد افزون بر زیربنای مقرر در قرارداد باشد، هیچ‌کدام از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارند و در صورتی‌ که بیش از پنج درصد باشد صرفاً خریدار حق فسخ قرارداد را دارد.
در صورتی که عملیات ساختمانی متناسب با مفاد قرارداد، پیشرفت ‌نداشته باشد، پیش‌خریدار می‌تواند پرداخت اقساط را منوط به ارایه تأییدیه مهندس ناظر مبنی بر تحقق پیشرفت از سوی پیش‌فروشنده کرده و مهندس ناظر مکلف است به تقاضای هر یک از طرفین ظرف یک‌ماه گزارش پیشرفت کار را ارایه کند.
بر اساس ماده 13 قانون پیش‌فروش ساختمان، پیش‌خریدار به نسبت اقساط پرداختی یا عوض قراردادی، مالک ملک پیش‌فروش‌شده می‌شود و در پایان مدت قرارداد پیش‌فروش و اتمام ساختمان، با تأیید مهندس ‌ناظر درصورتی‌ که تمام اقساط را پرداخت یا عوض‌ قراردادی را تحویل ‌داده باشد، با ارایه مدارک مبنی بر ایفای تعهدات، می‌تواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی، تنظیم سند رسمی انتقال به نام خود را درخواست کند. 
چنانچه پیش‌فروشنده حداکثر ظرف 10 روز پس از اعلام دفترخانه از انتقال رسمی مال پیش‌فروش‌شده خودداری کند، دفترخانه با تصریح مراتب، مبادرت به تنظیم سند رسمی به نام پیش‌خریدار یا قائم‌مقام وی می‌کند. اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک مکلف است به تقاضای ذی‌نفع نسبت به تفکیک یا افراز ملک پیش‌فروش شده اقدام کند.
این قانون برای پیش‌فروشنده نیز مزایایی دارد. در صورت عدم پرداخت اقساط بها یا عوض قراردادی در مواعد مقرر، پیش‌فروشنده باید مراتب را کتبا به دفترخانه تنظیم‌کننده سند اعلام کند. دفترخانه مکلف است ظرف مهلت یک هفته به پیش‌خریدار اخطار کند تا ظرف یک ماه نسبت به پرداخت اقساط معوقه اقدام کند. در غیر این‌ صورت پیش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. 

شاید تاکنون برایتان اتفاق افتاده باشد که با شخصی قراردادی منعقد کرده‌ باشید و او طبق این قرارداد متعهد شده باشد که در مهلتی مقرر، کاری را انجام دهد اما با نقض تعهد قراردادی، شما را با مشکلاتی مواجه کرده باشد. به راستی چاره‌ چیست و چه باید کرد؟ 

تعهداتی که برای اشخاص جامعه می‌تواند به وجود آید، دو دسته‌اند: تعهدات قانونی و تعهدات قراردادی. همان‌طور که از عنوان این دو نوع تعهد برمی‌آید، برخی از این تعهدات دارای منشأ قانونی بوده و برخی دیگر دارای منشأ قراردادی است. 
حال اگر دو نفر در قالب قرارداد با هم توافق کنند و براساس این توافق تعهداتی برای هر یک از آنها به وجود آید ولی یکی از طرفین از انجام و اجرای این تعهدات خودداری کند، طرف دیگر قرارداد چه اقدامی می‌تواند انجام دهد؟ 
به عنوان نمونه فرض کنید که شخص الف تعهد می‌کند که ظرف مدت یک ماه یک‌هزار دستگاه تلویزیون از گمرک ترخیص کرده و در تهران به شخص ب تحویل دهد. این یک ماه سپری می‌شود ولی آقای الف حتی یک دستگاه تلویزیون را هم به آقای ب تحویل نمی‌دهد. حال آقای ب چه اقدامی می‌تواند انجام دهد؟

 انواع دعاوی ناشی از نقض تعهدات قراردادی
هنگامی که یکی از طرفین قرارداد، به تعهدی که طبق قرارداد برای او به وجود آمده است عمل نمی‌کند، طرف مقابل می‌تواند یکی از دو اقدام زیر را انجام دهد: الف) دعوای الزام به اجرای اصل تعهد قراردادی را اقامه کند؛ یعنی در همین فرض آقای ب دعوایی را مطرح کند تا دادگاه آقای الف را به تحویل یک‌هزار دستگاه تلویزیون ملزم کند. 
ب) دعوای الزام به پرداخت خسارت ناشی از نقض تعهد را اقامه کند؛ یعنی آقای ب از اجرای اصل تعهد یعنی تحویل یک‌هزار دستگاه تلویزیون بگذرد و به جای آن خسارتی را که در اثر نقض این تعهد به او وارد شده است، مطالبه کند. 

 دعوای الزام به اجرای اصل تعهد قراردادی
در صورت طرح دعوای الزام به اجرای اصل تعهد قراردادی، مدعی یا اقامه‌کننده‌ دعوا باید اثبات کند که اولا یک رابطه‌ قراردادی میان او و شخصی که دعوا را علیه او طرح کرده (خوانده)، وجود داشته است. 
خواهان دعوا برای اثبات وجود این رابطه‌ قراردادی باید ادله‌ خود همچون شهود یا سند را به دادگاه ارایه دهد. ثانیا طرف مقابل به موجب این قرارداد ملزم به انجام یا ترک کاری بوده و طبق شرایط الزام او به انجام این تعهد امکان‌پذیر بوده است. 
بنابراین اگر در همین فرضی که ذکر شد، پس از انعقاد قرارداد میان شخص الف و ب در مورد تحویل یک‌هزار دستگاه تلویزیون دولت ورود آن را به صورت دایمی منع کند، الزام شخص الف به انجام این تعهد قراردادی امکان‌پذیر نیست.
ثالثاً مدتی که برای اجرای این تعهد مقرر شده بود، منقضی شده و طرف مقابل به تعهد خود عمل نکرده است. البته باید توجه داشت که مهلت لازم برای اجرای تعهد قراردادی گاهی در آن ذکر می‌شود و گاه نیز ذکر نمی‌شود ولی عرفاً می‌توان آن را تعیین کرد. 
مانند اینکه شخصی در یک قرارداد متعهد به حرس کردن درختان یک باغ شود ولی زمان آن مشخص نشده باشد که در این صورت عرف مهلت آن را اسفند ماه می‌داند.
برای تشخیص نقض تعهد قراردادی نیز باید کارشناسی یا معاینه‌ محل صورت بگیرد زیرا ممکن است خوانده به راحتی به نقض تعهد قراردادی اقرار نکند و ادعا داشته باشد که به تعهد خود عمل کرده است یا اینکه بخواهد از خود در برابر ادعاهای خواهان دفاع کند.
در صورت وجود عناصر سه‌گانه‌ فوق، قاضی با تعیین مهلتی که از آن به «مهلت قضایی» تعبیر می‌شود، به شخص متعهد که از انجام تعهد خود سر باز زده است، مهلت می‌دهد به تعهد خود عمل کند. 
با این حال برخلاف این قراردادها در برخی از قراردادهای دیگر زمان اجرای قرارداد بسیار اهمیت دارد؛ به‌گونه‌ای که اگر متعهد در مهلت مقرر در قرارداد به تعهد خود عمل نکند، به طور کلی موضوع قرارداد از بین می‌رود و دیگر نمی‌توان دعوای الزام به اجرای قرارداد را مطرح کرد. 
به عنوان نمونه فرض کنید شخصی که رستوران دارد تعهد می‌کند که شام عروسی شخص دیگری را تهیه کند اما به تعهد خود عمل نمی‌کند و مراسم عروسی نیز به نحوی به اتمام می‌رسد. 
در اینجا شخصی که مراسم عروسی داشته نمی‌تواند دعوای الزام به اجرای اصل تعهد قراردادی را علیه شخص متعهد (رستوران‌دار) مطرح کند زیرا قرارداد با اتمام مراسم ازدواج موضوع خود را از دست داده است. 
برای اینکه مشخص شود کدام یک از تعهدات قراردادی دارای این ویژگی است که با انجام نشدن در مهلت خاصی موضوع قرارداد اهمیت خود را از دست می‌دهند، ملاک‌های مختلفی می‌تواند مورد استفاده قرار گیرد که رجوع به عرف و همچنین قصد مشترک طرفین از مهمترین‌ِ آنها است.

 دعوای مطالبه خسارت قراردادی 
دعوای مطالبه خسارت قراردادی نیز از دعاوی الزام است؛ با این تفاوت که در این نوع از دعوای الزام، پرداخت خسارت ناشی از نقض قرارداد مورد مطالبه قرار می‌گیرد. 
شخصی که این دعوا را طرح می‌کند، ممکن است یکی از موارد زیر را مطالبه کند:
الف) خسارت تأخیر در اجرای تعهد قراردادی: در صورتی که مهلت تعیین‌شده برای اجرای تعهدات قراردادی سپری شود و متعهد به تعهد قراردادی خود عمل نکند، خواهان (ذی‌نفع) می‌تواند دعوای الزام به انجام تعهد قراردادی را مطرح کرده و در عین حال، خسارت تأخیر در اجرای تعهد قراردادی را نیز مطالبه کند یا این ‌که با انصراف از دعوای الزام، صرفاً خسارتی را که به علت تأخیر در اجرای تعهد قراردادی متحمل شده است، مطالبه کند.
ب) خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد قراردادی: خواهان نمی‌تواند هم خسارت عدم‌ اجرای تعهد قراردادی را مطالبه کرده و هم، الزام متعهد به اجرای تعهد قراردادی را بخواهد. 
در واقع، هنگامی که ذی‌نفع خسارت عدم اجرای تعهد قراردادی را مطالبه می‌کند، این خسارت جایگزین تعهد اصلی می‌شود. با این حال باید توجه داشت که خواهان نمی‌تواند به محض به اتمام رسیدن مهلت اجرای تعهد قراردادی، به دادگاه مراجعه کرده و از دادگاه بخواهد که متعهد را ملزم به پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد قراردادی کند. بلکه در این حالت باید تمامی راه‌های پیش‌بینی‌شده در قانون را به کار بگیرد تا به هر نحوی بتواند الزام به اجرای اصل تعهد را بخواهد و اگر تعهد قابل اجرا نبود، خواهان (ذی‌نفع) حق بر هم زدن قرارداد را پیدا می‌کند. وقتی قرارداد بر هم بخورد، اصل قرارداد هم منحل می‌شود و با انحلال اصل قرارداد، خواهان می‌تواند خسارت عدم اجرای قرارداد را مطالبه کند. بنابراین دادگاه باید عدم قابلیت الزام به اجرای تعهد اصلی را احراز کند.

عقد یا قرارداد به معنی عهد و پیمان بستن است، که در پی توافق یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر بر انجام امری حاصل می‎شود. اگرچه قرارداد یک امر خصوصی بین دو طرف قرارداد است اما همسو بودن و مخالف نبودن قراردادها و معاملات با قوانین جاری، اصلی‌ترین رکن هنگام تنظیم قراردادهاست.

اگر هنگام نگارش و تنظیم قراردادهای پیمانکاری از توجه به اصول و قواعد حقوقی غفلت شود، چه‌بسا زیان‌های سنگینی به‌دنبال داشته باشد.

 تعریف پیمانکار
پیمانکاری یا مقاطعه‌کاری، قراردادی است که به‌موجب آن، کارفرما انجام عمل یا فروش کالایی را با شرایط معین در قبال مزد یا بها و در مدت معینی به شخص یا اشخاص معین به نام مقاطعه‌کار واگذار می‌کند.
موضوع مقاطعه ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل یا راهسازی یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عمل دیگری باشد.
بنابراین پیمانکاران مجموعه‌ای از اشخاص حقیقی یا حقوقی هستند که با انعقاد قرارداد در زمینه‌های مختلف از جمله ساخت و ساز فعالیت می‎کنند. 
این شرکت‌ها با توجه به بررسی میزان توانایی آنها مبتنی بر سوابق، تجربه کاری و توان مالی رتبه‌بندی می‌شوند و در مواردی از طرف کارفرما ناظری بر کار شرکت پیمانکار تعریف می‌شود.

 مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری
 مفاد و محتویات این قراردادها بنا به نیاز طرفین آن به شکلی است که نمی‎توان در قالب یکی از عقود معین توجیه کرد؛ اگرچه حین تنظیم قراردادهایی از این دست، می‎توان آنها را به قالب برخی عقود معین نزدیک کرد و از آثار و شرایط آن بهره جست. 
چنان که در روابط منعقده بین کارفرمایانی مانند شهرداری با پیمانکاران شاهد هستیم، معمولاً چنین قراردادهایی در چارچوب عقود معین نمی‎گنجد. 
در اینجا باید گوشزد کرد که فایده تفکیک بین عقود معین و نامعین در این است که در عقود معین، هرگاه ابهامی در قرارداد وجود داشته باشد یا طرفین در مواردی سکوت کرده باشند، آثار پیش‌بینی‌شده در قانون، جانشین اراده طرفین شده و سکوت یا ابهام قرارداد را رفع می‌کند اما در عقود نامعین دادرس باید ابتدا با کشف قصد مشترک طرفین، ابهام یا سکوت قرارداد را رفع کند و در صورت ناتوانی در این زمینه از قواعد کلی حاکم بر معاملات نظیر اصل حمل الفاظ بر معانی عرفی، حکومت تعهدهای اصلی بر تعهدهای فرعی، اصل صحت، اصل برائت و غیره در جهت تفسیر قرارداد استفاده کند.
به طور مثال، تعهد پیمانکار به حفاظت از کارگاه و اموال موجود در آن را با عقد ودیعه و اختیارات کارفرما در وصول مطالبات خود از محل دارایی‌ها، اموال و ضمانت‌نامه‌های پیمانکار جهت پرداخت حقوق و مطالبات کارگران را با عقد وکالت می‎توان تطبیق داد. 
به ‎علاوه پیش‌پرداخت‌هایی که به پیمانکار داده می‎شود با عقد قرض، تضمین استرداد پیش‌پرداخت‌ها و حسن اجرای تعهدات را با عقد ضمان و تملک اموال پیمانکار جهت ادامه پروژه و واریز وجوه آن به حساب بستانکاری پیمانکار را با عقد بیع می‌توان تشبیه کرد.
همچنین، قرارداد پیمانکاری با الگوگیری از پیمان‌های دولتی، به شرایطی از قبیل چگونگی پرداخت اجرت پیمانکار بر اساس صورت وضعیت‌های موقت ماهانه، تعلیق کار به مدت سه ماه، لزوم تحویل موقت و قطعی موضوع پیمان از سوی پیمانکار، حسن انجام تعهدات و پیش‌بینی وجود دوره‌ای به نام دوره تضمین جهت رفع نقایص و معایب موجود، قابل تشبیه است.

 ویژگی قراردادهای پیمانکاری خصوصی
مهمترین تفاوت بین پیمانکاری‌های دولتی و خصوصی این است که در پیمان‌های خصوصی هر دو طرف قرارداد دارای شخصیت حقوقی خصوصی هستند لذا رعایت ضوابط پیمان‌های دولتی برای آنها لازم‌الاجرا نیست.
ناگفته نماند شخصیت حقوقی در مقابل شخص حقیقی و طبیعی قرار دارد مانند دولت یا شخص حقوقی حقوق خصوصی مانند یک شرکت تجاری.
در این قراردادها که در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی تنظیم می‎شوند، هر دو طرف دارای قدرت چانه‌زنی و تعیین شرایط و مفاد قرارداد با توافق یکدیگر هستند.
در قراردادهای خصوصی تعیین نوع و میزان تضمینات‌ یا وجوه التزام به توافق طرفین بستگی دارد و بر خلاف مقررات دولتی الزاماً نباید تضمین خاصی پیش‌بینی شود. 
با این حال طرفین می‌توانند با توافق یکدیگر در قرارداد ضمانت اجرایی مقرر کنند تا در صورت عدم پایبندی به مفاد قرارداد یا تخلف از انجام تعهدات قراردادی توسط هر کدام از آنها، طرف متخلف مبالغی را به‌طرف مقابل پرداخت کند.
بدیهی است پیش‌بینی ضمانت اجرا در قراردادها، ضمن جلوگیری از بروز بسیاری مشکلات، در جای خود اهرمی برای پایبندی طرفین به قرارداد و تلاش برای اجرای آن است.
به طور مثال کارفرمایی می‌تواند برای بهره‌مندی از خدمات مهندسین مشاور سفته‌هایی را به عنوان تضمین قبول کند.
با این حال کارفرمایان بزرگ بخش خصوصی به ویژه شرکت‌های سهامی‌ عام ممکن است مقررات داخلی لازم‌الاجرایی برای تعیین میزان، نوع و نحوه اخذ تضمینات قراردادی و وجوه التزام (مانند جریمه مقطوع به نسبت در‎صد قرارداد) قرار دهند که مدیران شرکت در انعقاد قراردادها باید آن را رعایت کنند.
به هر حال در قرادادهای پیمانکاری خصوصی باید کلیه حقوق و تعهدات طرفین به دقت تنظیم شده و نحوه محاسبه مبلغ پیمان و صورت وضعیت‌ها معین شود، تضمینات و وجوه التزام ضروری درج شود، مسایل دارای ماهیت فنی به شکل مناسب مشخص و پیوست شود و در نهایت ساز و کار حل اختلافات به نحو مناسبی پیش‌بینی شود.

 مؤلفه‌های قراردادهای دولتی
بارزترين تفاوت قراردادهاي نهادهای دولتي و عمومی مانند شهرداری، با قراردادهاي پيمانکاري خصوصي منعقده بين اشخاص در طبع ترجيحي آنهاست و اين امر اقتضائاتي را در بر دارد که ذيلاً به آنها پرداخته مي‌شود:
اصل حاکمیت اراده به طور کامل در این گونه معاملات حاکم نیست، زیرا مقامات دولتی در انجام وظایف قانونی خود عهده‎دار تأمین منافع جامعه هستند. 
این امر مبنای این توجیه می‎شود که حین تنظیم قرارداد از اقتدار نسبتاً وسیع‌تری نسبت به افراد حقوق خصوصی برخوردارند.
به دلیل اینکه دولت نماینده منافع و مصالح جامعه است، در مقام تعارض بین منافع عمومی و خصوصی، اصل ترجیح مصالح عمومی بر منافع خصوصی مطرح است. 
بنابراین تساوی حقوق هنگام تنظیم قراردادها رعایت نمی‌شود، به طوری که بعضاً این شائبه پیش می‌آید که هر پیمانکاری که با دولت قرارداد می‎بندد باید بپذیرد که تن به شرایط یکجانبه‌ای داده است.
با توجه به اینکه قراردادهای پیمانکاری دولتی مشمول حقوق عمومی است، لذا کلیه نهادهای دولتی و عمومی هنگام واگذاری طرح‌های عمرانی عملاً مجبورند که از «شرایط عمومی پیمان» تبعیت کنند مگر اینکه در مواردی دستگاه‌های اجرایی در قالب عقود معین در قانون مدنی نظیر بیع، رهن، وکالت، شرکت، هبه و … با افراد و مؤسسات خصوصی یا مؤسسات مستقل دولتی به انعقاد قرارداد بپردازند.

 مرجع حل اختلافات
از دیگر موارد بسیار مهم در قراردادنویسی و معامله، مشخص کردن مرجعی است که در صورت بروز اختلاف بتوان به آن مراجعه کرد. 
از جمله طرق حل اختلاف که امروزه مورد توجه بسیاری در حوزه تنظیم قراردادها قرار گرفته، بحث داوری است و ناگزیر این بحث پیش می‌آید که آیا داوری می‌تواند نهادی جایگزین در مراجعه به دادگستری باشد یا خیر.
در پاسخ باید گفت اگرچه این نهاد دارای معایب و محاسن مختلفی است اما از جمله مهمترین مزایای آن رسیدگی سریع‌تر و کم‌هزینه‌تر نسبت به هزینه‌های دادرسی در دادگاه و نیز دقیق‌تر بودن رسیدگی و غیر تشریفاتی بودن است.
اما نکته بسیار مهمی که باید توجه داشت این است که در قراردادهای دستگاه‌های اداری و اجرایی، هنگام صلح دعوي در صورتي‌ كه طرف اختلاف ايراني باشد، بايد به تصويب هيأت وزيران و چنانچه طرف دعوي خارجي باشد، به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسد.

مجازات حبس برای پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی

افزایش روزافزون اجاره آپارتمان‌های استیجاری و عدم ثبات قیمت‌ها، موجب شده مردم تمایل بیشتری به خرید ملک داشته باشند و از طرفی ازدیاد جمعیت، افزایش تقاضا برای خرید مسکن و قدرت اقتصادی پایین باعث گرایش بیشتر به خرید آپارتمان‌های ارزان‌قیمت شده است. از سوی دیگر قیمت نسبتاً مناسب آپارتمان‌هایی که پیش‌فروش می‌شوند و نیز منافع حاصله برای سازندگان، جذابیتی برای انعقاد قرارداد پیش‌فروش آپارتمان‌ها ایجاد کرده ‌است.

با وجود این جاذبه‌ها، بروز تخلفات و جرایمی در حوزه پیش‌فروش واحدهای مسکونی، مشکلاتی برای شهروندان به وجود آورده که افزایش آگاهی مردم برای کاهش وقوع این‌گونه جرایم ازجمله کلاهبرداری، ضروری به نظر می‌رسد.
حمیدرضا محمدباقری، قاضی دیوان عالی کشور درخصوص نگاه قانون به پیش‌فروش آپارتمان گفت: اخیراً قانون پیش‌فروش ساختمان تصویب ‌شده ولی هنوز به صورت عملی در دفاتر اسناد رسمی اجرا نمی‌شود و اغلب قراردادهای پیش‌فروش آپارتمان به‌صورت مبایعه‌نامه نامه عادی در دفاتر املاک تنظیم می‌شود؛ به‌طوری‌که اتحادیه املاک در این خصوص برگه‌های چاپی تنظیم کرده که پس از امضای طرفین معامله، کد رهگیری صادر می‌شود.
وی افزود: برابر قانون پیش‌فروش آپارتمان، قرارداد مربوطه باید در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود و این قرارداد، سند رسمی محسوب می‌شود و بر اساس آن مالک نمی‌تواند یک ملک را به چند نفر بفروشد.
به گزارش مهداد، این قاضی دیوان عالی کشور در پاسخ به این پرسش که قانون پیش‌فروش آپارتمان چه مجازاتی برای مشاوران املاکی که قرارد‌‌‌اد‌‌‌ پیش‌فروش تنظیم می‌کنند‌‌‌ در نظر گرفته است، بیان کرد: به‌موجب این قانون برای پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی مجازات حبس تعیین ‌شده است. ولی در جامعه متأسفانه هنوز به‌صورت مبایعه‌نامه دست‌نویس و عادی، قرارداد تنظیم می‌شود و در این صورت حتی با وجود کد رهگیری، ممکن است در دفعه بعد، همان آپارتمان با سند عادی و بدون کد رهگیری به فروش برسد.
وی در خصوص تفاوت‌ها و اعتبار پیش‌فروش آپارتمان با کد رهگیری و بدون کد رهگیری، عنوان کرد: از نظر دادگاه هر دو قرارداد معتبر است چون بیع یا همان معامله انجام شده است و کد رهگیری فقط موجب قفل شدن ملک می‌شود. در دفتر املاک و دفتر اسناد رسمی این موضوع قابل ‌تشخیص است که ملک قبلاً فروخته ‌شده است. در غیر این صورت از نظر قانون و دادگاه، پس از تنظیم قرارداد فروش، چه با کد رهگیری و چه بدون کد، ملک به فروش رسیده است.
محمدباقری در خصوص مواردی که مساحت آپارتمان پیش‌فروش‌شده، بیشتر از مقدار تعیینی در قرارداد باشد، گفت: مطابق ماده ۳۵۵ قانون مدنی چنانچه متراژ ملک خریداری‌شده بیشتر باشد فقط فروشنده حق فسخ دارد و خریدار حق فسخ ندارد. مگر اینکه طرفین با یکدیگر تراضی کنند.
وی همچنین در پاسخ به ابنکه درصورتی‌که پیش خریدار قادر به پرداخت مابه‌التفاوت اضافه بنا نباشد آیا می‌تواند قرارداد را فسخ کند یا خیر، اظهار کرد: پیش‌خریدار ملزم به پرداخت بهای اضافی ملک است چون به‌هرحال ملک بیشتری به تملک وی درمی‌آید و منتفع می‌شود.
این قاضی دیوان عالی کشور در خصوص اینکه پیش‌خریدار بر چه مبنایی ملزم به پرداخت اضافه‌بهای ملک می‌شود،‌ افزود: قیمت اضافه‌بنا بر اساس نرخ روز زمان بیع تعیین می‌‌شود. مثلاً اگر در زمان معامله، قیمت متری ۲ میلیون تومان باشد، اگر یک سال بعد مشخص شود مساحت آپارتمان بیشتر از مقدار تعیینی در قرارداد است پیش‌خریدار باید قیمت همان زمان معامله را پرداخت کند.
وی در ادامه بیان کرد: از جمله دعاوی که در دادگاه‌های حقوقی زیاد طرح می‌شود، دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال است. اگر مالک پس از امضای بیع‌نامه در روز مقرر، به دلیل افزایش بهای ملک یا مطالبه پول بیشتر یا اختلافات مالی دیگر در وقت مقرر جهت تنظیم سند در دفترخانه حاضر نشود و درهرحال اگر فروشنده‌ای بر اساس قرارداد در وقت معین در دفترخانه حضور نیابد، قانون به خریدار این حق را داده که به دادگاه مراجعه و دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال طرح کند و دادگاه بر اساس بیع‌نامه موجود و شروطی که در آن ذکر شده است، حکم می‌دهد. احقاق حق در این‌گونه دعاوی به‌راحتی امکان‌پذیر است حتی اگر مالک در دادگاه و پس از صدور حکم حاضر نشود، دادگاه نماینده می‌فرستد و سند به نام خریدار تنظیم می‌شود.
محمدباقری در پاسخ به این پرسش که اگر در پیش‌خرید آپارتمان فروشنده یا سازنده به تعهداتش عمل نکند مثلاً با وجود توافق، پکیج را نصب نکند یا مارک، جنس یا مواد مورد توافق را به کار نبرد، چه باید کرد، تصریح کرد: ما به‌عنوان قاضی دوست نداریم مردم را فوری به کلانتری یا دادگاه راهنمایی کنیم. در قانون و اسلام هم قضات و وکلا به ایجاد سازش بین طرفین توصیه شده‌اند. لذا در صورت بروز اختلاف، خریدار می‌تواند ابتدا با مراجعه به مالک و سازنده یا از طریق دفتر املاک و مشاور تنظیم‌کننده قرارداد که واسطه بوده‌اند، مشکل را حل کند. درنهایت اگر توافق صورت نگرفت در زمان تحویل ملک، درخواست تأمین دلیل کنند. وی در خوص مفهوم تأمین دلیل گفت: تامین دلیل به معنای حفظ دلیل است. برای اینکه ممکن است در آینده دلایل موجود از بین برود. مثلاً وقتی ۶ ماه یا یک سال از آن آپارتمان استفاده کنید دلیل و مدرک دعوا از بین می‌رود. وقتی خریدار تأمین دلیل کند، کارشناس پس از بررسی وضعیت موجود، آن را صورت‌جلسه می‌کند و این سند و مدرکی محسوب می‌شود تا بر اساس آن خریدار رفع خسارت کرده یا درخواست دریافت مابه‌التفاوت آن را از دادگاه بخواهد.
این قاضی دیوان عالی کشور در پاسخ به این پرسش که اگر در پیش‌فروش آپارتمان سازنده تعهد زمانی برای تکمیل ساخت را رعایت نکرد و ملک را نیمه‌کاره رها کرد، چه اقدامی باید از سوی خریدار صورت گیرد، افزود: در قرارداد پیش‌فروش آپارتمان شرط و شروطی می‌گذارند و تاریخ تحویل و مبلغ خسارت در صورت تأخیر در ساخت به‌صورت روزانه مشخص می‌شود ولی اگر مراحل ساخت طبق قرارداد انجام نشد باید در ابتدا به‌صورت دوستانه به راه‌حل مشترک رسید و در غیر این صورت خریدار می‌تواند با مراجعه به دادگاه هم خسارت و وجه التزام را مطالبه کرده و هم الزام به تکمیل ملک را از دادگاه بخواهد.
وی ادامه داد: با توجه به اینکه مطابق مواد ۳۶۷ به بعد قانون مدنی فروشنده موظف است مبیع (ملکی که می‌خواهد بفروشد) را مطابق شرایط مقرر در قرارداد به خریدار تحویل دهد بنابراین تا قبل از تحویل مبیع هرگونه خسارت و ضرری که به مبیع وارد شود، برعهده فروشنده است چون هنوز به تصرف خریدار درنیامده است.

تمهیدات قانونگذار برای رفع اختلاف احتمالی
محمدباقری درخصوص رفع اختلاف احتمالی میان پیش‌خریدار و پیش‌فروشنده در هنگام تحویل ملک نیز گفت: اگر در قرارداد پیش‌فروش، شرط داوری شده باشد، طبیعتاً داور مرجع حل اختلاف بین آن دو بوده و رأی داور هم برای طرفین لازم‌الاتباع است. در غیر این صورت دادگستری مرجع عام رسیدگی به دعاوی خواهد بود.
وی با بیان اینکه به‌طورمعمول و در عرف بازار، شرط داوری در قراردادهای پیش‌فروش پیش‌بینی شده و گنجانده شده است، عنوان کرد: ممولاً داور از بین افراد وارد و مطلع در امور ساختمان و قرارداد انتخاب می‌شود مثلاً مدیر دفتر املاک که تنظیم‌کننده قرارداد بوده است به‌عنوان داور مرضی‌الطرفین انتخاب می‌شود.
این قاضی دیوان عالی کشور در پاسخ به اینکه آیا به نظر داور می‌توان اعتراض کرد یا خیر، نیز گفت: طبق قانون آیین دادرسی مدنی، در باب داوری، رأی داور قابل‌ اعتراض در دادگاه است و هر یک از طرفین به رأی داور اعتراض داشته باشند به دادگاه مراجعه می‌کنند و دادگاه موضوع را بررسی و رأی مقتضی صادر می‌کند. اگر داور رأی ندهد هر یک از طرفین می‌توانند جهت حل اختلاف پیش‌آمده، به دادگستری مراجعه کنند.
وی به شهروندان توصیه کرد برای داشتن یک معامله خوب و بدون مشکل، نکاتی را مورد توجه قرار دهند و در این زمینه افزود: مشاهده و بررسی اسناد مالکیت فروشنده در انجام معاملات ملکی ضرورت دارد. در مورد وکیل هم باید متن وکالت‌نامه به‌دقت بررسی شود که این وکیل، فقط دارای وکالت کاری نباشد بلکه وکالت رسمی با حق فروش داشته باشد.
محمدباقری ادامه داد: در مسئله پیش‌خرید ملک و آپارتمان، دیدن پروانه ساختمان و بررسی دقیق جزییات آن بسیار مهم است تا به‌عنوان ‌مثال ملک مشکلات حقوقی نداشته باشد همچنین متن قرارداد باید از سوی خریدار و فروشنده خوانده شود. خرید و فروش امری فنی و تخصصی است و در تنظیم قرارداد باید همه جوانب مسئله مورد توجه قرار بگیرد.
وی با تاکید بر اینکه با اندکی دقت و کسب آگاهی در مورد معاملات املاک به‌سادگی می‌توان جلوی ضرر و زیان‌های احتمالی را گرفت، تصریح کرد: آپارتمان از افراد خوش‌حساب و خوش‌نام خریداری شود. در انجام معامله باید خود شخص خریدار، آگاه بوده یا از فرد متخصص کمک بگیرد تا کمتر دچار مشکل شود.
این قاضی دیوان عالی کشور خاطرنشان کرد: اگر بیع‌نامه‌ای تنظیم و امضا شود با افزایش قیمت آپارتمان، مالک نمی‌تواند قرارداد را فسخ کند و این قرارداد برای طرفین لازم‌الاجرا است و دادگاه بر اساس آن حکم صادر می‌کند.
وی بیان کرد: اگر قرارداد تنظیم شود ولی امضا نشود، مالک از نظر قانونی می‌تواند ملک را نفروشد و این امر از لحاظ قانونی مشکلی ندارد؛ هرچند از نظر اخلاقی صحیح نیست.